裁判字號：最高法院89年台上字第3590號刑事判決
裁判日期：民國89年06月22日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決八十九年度台上字第三五九○號
上訴人乙○○
甲○○右上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年二月九日第二審判決（八十八年度上訴字第四六三九號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十七年度偵字第七三八一、七三八二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
乙○○上訴駁回。
理由
一、撤銷部分（關於甲○○部分）：本件原判決引用第一審判決之事實認定，上訴人甲○○與乙○○均明知安非他命為化學合成麻醉藥品，不得販賣，因乙○○積欠甲○○債務約新台幣（下同）二萬餘元，無力償還，遂於民國八十七年五月二十一日，向甲○○提議，由甲○○向曾經售賣安非他命與 伊之 綽號「皮皮」之男子 江進春 先行購入，再由乙○○出售償還欠款及給付價金，甲○○亦同意，二人便基於意圖售賣營利之共同犯意聯絡，於同日上午由甲○○以電話向江進春購買安非他命，下午一時許再共同前往桃園縣大園鄉萬能技術學院前之便利商店旁向江進春拿取價值二萬五千元之安非他命二大包（含袋重十八點六公克，已經檢察官沒收銷燬之），再携往余玉金位於桃園縣桃園市○○○街○○○號三樓之住處，伺機出售。旋於該日下午十一時三十分許即為警臨檢查獲等情。因而維持第一審論處上訴人罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。固非無見。惟查：㈠修正前麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品罪之成立，必須行為人所販賣之標的物屬於同條例第二條第四款所列之化學合成麻醉藥品類或其製劑，方為相當。此項事實尤須依嚴格證明認定之。本件原判決事實欄雖記載上訴人與乙○○基於售賣安非他命圖利之犯意而販入安非他命。然所販入之物品，何以確屬化學合成麻醉藥品類無訛之證據，原判決並未論敘，遽繩上訴人以該條款之非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑，已難謂非有悖乎法令，而無可維持。雖原判決引用第一審判決理由稱扣案之物品已經銷毀，無從諭知沒收，但扣案之物品為上訴人所販入，並非余玉金施用之安非他命，究竟檢察官執行銷毀命令之依據為何？再依據原審卷宗有關卷證標目記載扣案之安非他命已隨卷證送原審法院贓物庫，果如銷毀屬實，贓物庫所收受扣案物品究為何物，扣案物品能否送鑑驗，關係上訴人非法販賣化學合成麻醉藥品罪責之判斷，原判決未予究明逕為不利之判斷，顯有調查未盡，理由不備之違法。㈡刑事訴訟法於八十六年十二月十九日修正公布，明定訊問被告應先告知「犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述。得選任辯護人。得請求調查有利之證據。」等事項。此項規定於總則編內，審判各級皆應適用。法院於適用同法第三百條時，尤須踐行同法第九十五條之告知（起訴法條業經變更）規定，旨在使被告得以充分行使防禦權，俾能避免突襲裁判而確保被告權益，以達刑事訴訟為發現真實兼顧程序公正之目的。本件檢察官認上訴人係犯毒品危害防制條例第五條第二項意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌而提起公訴，第一審認係犯修正前麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款販賣安非他命罪，第一審於調查期日及審判期日均未踐行上開程序，原審未加以糾正，且於調查及審判期日亦未踐行前揭程序，此項訴訟程序之違法，於判決要難謂無影響，亦屬欠洽。㈢有罪之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法。販賣化學合成麻醉藥品罪，固不以販入後復行賣出為必要，祇要以營利為目的，而有販入或賣出二者其一之行為，即足構成。然此未及售出之化學合成麻醉藥品仍應以主觀上有營利意圖而客觀上有「販入」之行為為其必要條件。原判決引用第一審事實記載上訴人與乙○○共同意圖營利，向江進春購買安非他命，理由說明業據上訴人與乙○○於警訊中供承不諱。惟上訴人、乙○○於警訊之初均稱係向綽號皮皮「調借」二萬五千元之安非他命，其理由之記載與卷證資料不符。又證人余玉金自警訊、偵查、及第一審審理中均稱由乙○○提議由上訴人向藥頭調借安非他命，原判決引用第一審理由記載卻謂係向藥頭「購買」安非他命，與卷宗內筆錄內容亦不相適合，均難謂無證據上理由矛盾之違法。再原判決認上訴人及乙○○先後供述不符均屬卸責辯解，並無客觀證據證明，因使法院喪失對彼等之基本信任。縱上訴人之辯解乖違事理不足採，仍應有積極之證據能證明上訴人犯販賣化學合成麻醉藥品罪，始得加以論科。而有利於上訴人之「調借」安非他命是否該當於「販入」，原判決引用第一審判決以上訴人及乙○○不否認尚未交付價金，及江進春同意先交付安非他命嗣後再取價金，作為上訴人及乙○○所稱「調貨」「借安非他命」均係「買賣」而非「借貸」之論據。然未交付價金之原因或係調借或係贈與或係一時資金不足而未交付不一而足，並非等同於買賣。復查上訴人之前手綽號「皮皮」之江進春，第一審傳訊無著，原判決亦未論敘江進春同意之依據。況上訴人於警訊之初曾供稱向綽號「皮皮」之人先後三次取得安非他命，第一次係為自己吸食用，第二次係自己販賣之用，均是以五千元買安非他命二公克，以該價格計算，淨重十六餘公克之安非他命之售價僅二萬五千元？是否合於經驗法則？因此上訴人調借之辯解是否全不足採？又原判決既認定上訴人構成販賣安非他命罪責，上訴人於警訊自白販賣二公克之安非他命部分，是否有連續犯之裁判上一罪問題，原判決亦未一併調查。凡此有利不利上訴人之事項，顯有調查究明之必要，乃原審未詳查敍明，遽行判決亦有未合。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○部分有發回更審之原因。
二、駁回部分（乙○○部分）查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，未補提者毋庸命其補提。已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人乙○○因違反毒品危害防制條例案件，不服原審判決，於民國八十九年三月三日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定其上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條後段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十九年六月二十二日
最高法院刑事第六庭
審判長法官紀俊乾
法官黃正興法官陳東誥法官張春福法官韓金秀右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年六月二十七日