裁判字號：最高法院89年台上字第3573號刑事判決
裁判日期：民國89年06月22日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決八十九年度台上字第三五七三號
上訴人甲○○右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年三月三十一日第二審判決（八十八年度上訴字第三九八五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十七年度偵字第四一五三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決及第一審判決均撤銷。
甲○○未經許可，持有手槍，處有期徒刑伍年，並應於刑之執行完畢或赦免後令入勞動場所強制工作叁年。又意圖為自己不法之所有，以恐嚇使人將本人之物交付，未遂，處有期徒刑肆月；應執行有期徒刑伍年貳月，並應於刑之執行完畢或赦免後令入勞動場所強制工作叁年。
扣案如附表所示之物均沒收。
理由本件原判決認定甲○○於民國七十一年間至八十年間參與竹聯幫天堂為成員（此部分未據起訴，亦未認定係參與犯罪組織），自七十四年間起，未經主管機關許可，無故持有德國製制式九○半自動手槍（含彈匣一個）（槍枝管制編號0000000000號、槍號二四－九八六四號）一枝及制式九○子彈十六顆、具有殺傷力之改造德國製八釐米半自動金屬模型槍一枝（含彈匣一個）及土造子彈二顆，竟不知悛悔，意圖為自己不法之所有，於八十七年一月十一日上午六時三十分許，持前開手槍二枝及子彈至其父 賴和雄 臺北市○○街○○○巷○號之住處，向其索錢，賴和雄不願與見，甲○○竟對賴和雄恫稱：出來好好講，否則扳機一扣，什麼都沒了等語，致賴和雄心生畏懼，躲在房間內，甲○○見狀持前開制式九○手槍至客廳往神桌發射二槍，所射擊之子彈穿透兩間臥室之三合板（毀損部分未據告訴），彈頭卡在廚房之水泥牆上後離去，當日下午甲○○又委由不知情之友人以電話告知賴和雄：應交付新台幣八十五萬元等語，賴和雄因而心生畏懼報警處理，在賴和雄住處之水泥牆上查扣制式九○子彈彈頭一顆。嗣於八十八年四月二十日下午二時許，為警逮獲並查扣其所有之制式九○手槍子彈十三顆（口徑九ＭＭ，制式半自動手槍子彈，送鑑定時試射二顆）；嗣再先後查獲取出德國製制式九○手槍一枝（含彈匣一個）、制式九○子彈一顆；改造德國製八釐米半自動金屬模型手槍一枝（含彈匣一個）、具殺傷力之土造子彈（直徑約七‧五ＭＭ）二顆（送鑑定時試射一顆）等情。係以上開事實，上訴人除辯稱係要向其父賴和雄要積欠之七年工資外，餘均坦承不諱，惟上開事實業經賴和雄指訴甚詳，證人 賴志豪 證述明確，並有扣案之如附表所示之槍、彈可稽，上開槍彈並經鑑定具有殺傷力，有內政部警政署鑑驗通知書三紙可參，其犯行堪以認定。核上訴人所為，其未經許可持有制式九○手槍部分，核係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之罪；其未經許可持有德國製八釐米半自動金屬模型槍部分，核係犯同法第十條第四項之罪；其未經許可持有子彈部分，核係犯同法第十二條第四項之罪；其持前開槍彈向賴和雄索錢未果部分，核係犯刑法第三百四十六條第三項、第一項之恐嚇取財未遂罪。公訴人認被告持有德國製八釐米半自動金屬模型槍部分亦係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之罪、未經許可持有子彈部分係犯同法第十二條第三項之罪，均尚有未洽，應予變更起訴法條。所犯上開未經許可持有手槍、未經許可持有具有殺傷力之改造模型槍、與未經許可持有子彈等三罪間，係一行為觸犯三罪名，為想像競合犯，應從較重之未經許可持有手槍罪。上訴人於八十七年一月十一日上午前往賴和雄住處索錢未果，又於同日下午委由不知情之友人電告賴和雄應交付新台幣八十五萬元之行為，係同日上午恐嚇取財犯行之接續行為，應僅成立一罪，其恐嚇取財尚未得手，係屬未遂犯，應按既遂犯之刑減輕其刑。所犯未經許可持有手槍罪與恐嚇取財未遂罪間，具有方法、結果之牽連關係，為牽連犯，應從較重之未經許可持有手槍罪論處。因而認第一審依牽連關係從一重以槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項罪刑，併依該條例第十九條宣告應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作三年，為無不合，乃予維持，並駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。上訴意旨以其因未經許可，持有上開槍、彈，經原審法院判處有期徒刑五年二月，並應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作三年，又因同一事實，經原審法院治安法庭裁定交付感訓處分確定，造成一罪數罰，已有違法。且其於數年前持有均未犯案，原判決仍依槍砲彈藥刀械管制條例條例第十九條宣告保安處分，顯未符司法院大法官會議釋字第四七一號解釋所示之比例原則云云。然上訴人因同一事實，固經原審法院治安法庭裁定交付感訓處分確定，現正在執行感訓處分云云，惟觀諸檢肅流氓條例第二十一條第一、二項及該條例施行細則第二十七條第一項規定，行為人之流氓感訓事件及因該流氓行為同時所犯之刑事案件，乃採刑罰及感訓處分併罰方式，是以上訴人之流氓行為同時又觸犯刑事法律者，對該刑事案件仍應依法追訴處罰。況且檢肅流氓條例第二十一條第一項已明定：「受裁定感訓處分之流氓行為，同時觸犯刑事法律者，經判處有罪確定，其應執行之有期徒刑、拘役或保安處分，與感訓期間相互折抵，以感訓處分一日互抵有期徒刑、拘役或保安處分一日」，則上訴意旨以其已因同一行為，經裁定交付感訓處分，原判決竟仍再判刑及併為強制工作之諭知云云，指摘原判決對其併宣付強制工作三年，為一罪數罰，自非有據。又原判決已敘明上訴人自七十四年間即持上開槍彈，擁槍自重，又曾參與幫派，復持以向父親恐嚇取財，竟未念父子之情，於索財未果即開槍，危害社會治安甚鉅，與單純持有槍彈者未可同日而語，乃依該條例第十九條宣告於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作三年，核與司法院大法官會議釋字第四七一號解釋所闡示之比例原則無違。上訴人之上訴固均不足取。惟查：無故持有槍、彈罪為繼續犯，一經持有，犯罪即告成立，其嗣後之繼續持有，乃犯罪行為之繼續，而非犯罪狀態之繼續；至其於持有繼續中，另為犯他罪而持用該槍彈加以實施，因非自始即意圖以持有槍彈為犯他罪之方法，自不能論以牽連犯，而應依數罪併罰規定處理。本件上訴人自七十四年間即未經許可無故持有上開槍、彈，而於八十七年一月十一日始持以至其父賴和雄住處開槍以恐嚇取財，原判決竟認其所犯槍砲彈藥罪與恐嚇取財罪間有方法結果之牽連關係，自有適用法則不當之違誤。上訴人上訴意旨雖未指摘及此，然為本院得依職權調查之事項，顧此項違誤尚不影響於事實之確定，本院可據以為判決。爰將原判決及第一審判決均撤銷改判，並審酌上訴人之素行、犯罪之動機、目的、手段、品行、智識程度、所生危害及犯罪後頗具悔意之態度等一切情狀，酌情量處如主文所示之刑，並宣付強制工作，及定其應執行刑，另附表所示之槍、彈為違禁物並宣告沒收，以期適法。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第一款，槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十條第四項、第十二條第四項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第三百四十六條第三項、第一項、第五十五條、第二十六條前段、第五十一條第五款、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
中華民國八十九年六月二十二日
最高法院刑事第二庭
審判長法官莊來成
法官呂潮澤法官謝俊雄法官白文漳法官蘇振堂右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年六月二十九日