裁判字號：最高行政法院89年判字第2104號判決
裁判日期：民國89年06月22日
裁判案由：商標註冊
行政法院判決八十九年度判字第二一○四號
原告乙○○○○○○訴訟代理人甲○○被告經濟部智慧財產局右當事人間因商標註冊事件，原告不服行政院中華民國八十八年四月二十二日台八八訴字第一五九○七號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰
主文原告之訴駁回。
事實緣原告前於八十六年九月十二日以「吉吉GiGi圖」商標如附圖一，指定使用於商標法第四十九條第二十五類之童裝、套裝、洋裝、休閒服、嬰兒服、襯衫、Ｔ恤等商品申請註冊。被告機關以該商標圖樣之圖形與日商‧華蜜麗股份有限公司之註冊第七七九○四三號「TEDDYBEARDEVICE」商標（附圖二）圖形近似，且指定使用於同一或類似之商品，乃依當時商標法第三十六條規定之發給第0000000號核駁審定書，原告不服而提起訴願、再訴願遞遭駁回，遂提起本件行政訴訟，茲摘敍兩造訴辯意旨如次：
原告起訴意旨略謂︰一、按商標法第三十六條明文規定，商標圖樣「二人以上於同一商品或類似商品以相同或近似之商標，各別申請註冊時，應准最先申請者註冊」。今審查商標是否違反上述法條應先考量：１、商標圖樣應總括其各部分作通體的觀察；
２、於異時異地各別隔離觀察之；３、具有普通知識經驗之商品購買人，於購買時用以普通所用之注意，以確認是否有造成混淆誤認之情事；又同法施行細則第十五條第一項復有明文：「具有普通知識經驗之商品購買人，於購買時用以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。」由此可知，認定他人之商標是否幾近似之情事，即應以普通一般人之辨別力之基礎，就其主要部分分別觀察，顯有殊異之外觀，足使人一見瞭然，不致發生誤認者，若其附屬部分縱有形跡類似之處，亦斷不致招人混同。二、依行政院決定書所述：「二商標（指系爭商標及據以異核駁之商標）圖樣之圖形予人印象，均係圓頭大耳，脖子繫有蝴蝶結，直立行走狀之擬人化小熊圖，外觀上係屬近似商標，且指定使用於同一或類似商品，又系爭商標申請日較核駁商標申請日期為晚自有首揭法條之適用．．．」。原告認為其決定尚欠客觀，觀諸系爭商標及據以核駁之商標，雖同以熊圖為商標構圖，係屬商標之附屬部分，故應就其整體圖樣之構思意匠為考量，一個動作、一個造形皆可具區別他我商品之標識。今系爭商標係以較立體之臉形、習見熊之嘴形畫法，以沿著鼻至嘴角呈上揭如錨狀，又四肢留有長爪子、圓胖的身材以朝右側身姿態為一設計。再觀，據以核駁商標以〞擬人化〞之臉部表情為其特色，而耳溝及腳掌部分上有墨色料，以瘦小左側之體形為一設計。顯然二者圖樣之主要部分，分別有習見熊之畫法與擬人化小熊設計之別，非以行政院決定書所示，二者全為擬人化小熊以為斷而草率決定。又客觀認定商標圖樣是否近似，應以普通一般人之識別力為基礎，就其商標圖樣主要部分分別觀察，顯有殊異之外觀，足以使消費者一見瞭然，不致發生誤認之情形，縱有形跡近似之附屬部分者，近似一詞要難成立。三、再查，同業間不乏以熊之圖形申請註冊者，而考量熊為一般大自然動物，本身創意並不高，惟加以巧思設計整體構圖的佈署，皆能與他人之商標相區別，故歷年來核准註冊者不在少數。綜上所陳，歷年來以動物形態作為商標圖樣者不勝枚舉，今本案亦是取材動物界熟悉常見之題材而設。既是大眾所熟悉常見的動物，對於形態有著固定式印象，惟就商標圖樣加以構思設計，皆能張顯各別的構圖意匠差異，而與他人之商標相區別。所以客觀地考量商標圖樣各自所取的造型設計，自無謂有混同誤認之虞。綜上所述，系爭商標實無近似據以核駁商標之嫌，自無違反商標法第三十六條之規定，請判決撤銷原處分及訴願、再訴願決定等情。
被告答辯意旨略以：按「二人以上於同一商品或類似商品以相同或近似之商標，各別申請註冊時，應准最先申請者註冊」，為商標法第三十六條所明定。本件原告申請註冊之「吉吉GiGi圖」商標與據以核駁之註冊第七七九○四三號「TEDDYBEARDEVIC
E」商標，二者圖樣皆為一圓頭大耳，頸部繫有蝴蝶結，直立行走狀之擬人化小熊圖，細加比對固可見有左右方向之不同，惟二者無論外觀、構圖、觀念皆極相彷彿，復無其他文字足資區別，異時異地隔離觀察，有使一般商品購買人產生混淆誤認之虞，應屬近似之商標，且指定使用於同一或類似之商品，而前者之申請日期八十六年九月十二日，較後者申請日期八十五年二月一日為晚，自有違首揭法條之規定。是本局依法核駁其註冊之申請並無不合，請駁回原告之訴等語。
理由按二人以上於同一商品或類似商品以相同或近似之商標，各別申請註冊時，應准最先申請者註冊，為行為時商標法第三十六條所明定；又所謂商標之近似，係指具有普通知識經驗之商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，猶不免有混同誤認之虞者而言，故將兩商標並置一處細為對比雖有差別，而異時異地分別視察，足認具有普通知識經驗之商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，猶有混同誤認之虞者，仍不得謂非近似，最高法院二十一年上字第一○七三號判例著有明文。又商標在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之商標；商標圖樣上之圖形相似，有混同誤認之虞者，為外觀近似，為七十四年修正之商標近似審查基準一及二之㈨所明定。本件原告於八十六年九月十二日以「吉吉GiGi圖」商標，指定使用於商品及服務分類表第二十五類之童裝、套裝、洋裝、休閒服、嬰兒服、襯衫、Ｔ恤商品申請註冊。被告以該商標圖樣之圖形與日商．華蜜麗股份有限公司申請在先之註冊第七七九○四三號「Tedd
yBearDevice」商標圖形近似，且指定使用於同一或類似商品，乃前揭規定予以核駁，原告不服，提起一再訴願均遭駁回，乃提起本件訴訟主張如事實欄所述。查系爭「吉吉GiGi圖」商標圖樣如附圖一，據以核駁之註冊第七七九○四三號「TeddyBearDevice」商標圖樣如附圖二，觀查該二圖樣所得之印象均係圓頭大耳、脖子繫有蝴蝶結、直立行走狀之擬人化小熊圖，異時異地隔離觀察，就其外觀而言，一般具有普通知識經驗之商品購買人，於購買時施以普通之注意力，難謂無混同誤認之虞，原處分認二者係屬近似之商標，復指定使用於同一或類似之商品，且系爭商標申請日期八十六年九月十二日較據以核駁之商標申請日期八十五年二月一日為晚，乃未准申請在後之系爭商標註冊，一再訴願機關亦遞予維持，揆諸首揭規定並無不合。原告雖以系爭商標係以「較立體之臉形、習見熊之嘴形畫法，以沿著鼻至嘴角呈上揚如錨狀，又四肢留有長爪子、圓胖的身材以朝右側身姿態為一設計．．．，據以核駁商標以擬人化之臉部表情為其特色，而耳溝及腳掌部分上有墨色料，以瘦小之左側體形為一設計。」等語，惟按商標應總括各部分作通體之觀察，且應異時異地隔離觀察，故一般消費者之整體印象至關重要，有無致渠等產生混同誤認之虞，即係判斷是否近似之標準。如上所述，原告對系爭商標之描述固然大致無誤，惟其所描述不同之處，如臉部畫法是否擬人化、有無爪子、身材（腹部）圓胖與否均係細節，至於整體之印象，二者均為擬人化直立行走狀之小熊圖，其外形姿勢均極為相似，一般消費者異時異地隔離觀察時，鮮有注意其細節者，系爭商標與據以核駁之商標二者外觀既相彷彿，實有引起混同誤認之虞，為近似之商標，原告所稱非近似商標之詞尚不足採。至原告另稱熊為一般大自然動物，本身創意不高，但以之為商標而獲核準者不少云云，惟觀其所舉各該商標圖樣均有不同，且各案情節互異，尚難以據為系爭商標應准註冊之論據。綜上所述，被告所為核駁之處分於法並無不合，訴願決定及再訴願決定遞予維持並無違誤，原告起訴意旨經查無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二十六條後段，判決如主文。中華民國八十九年六月二十二日
行政法院第二庭
審判長評事 陳石獅
評事 彭鳳至 評事 黃合文 評事 林茂權 評事 王立杰 右正本證明與原本無異
法院書記官蘇金全中華民國八十九年六月二十六日附圖一、系爭商標圖樣附圖二、據以評定商標圖樣~[G;H:\\SCN\\89\\00000000.1;;]~[G;H:\\SCN\\89\\00000000.2;1500;]