裁判字號：臺灣高等法院臺南分院92年上更(一)字第32號刑事判決
裁判日期：民國92年03月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十二年度上更(一)字第三二號Ｃ
上訴人即被告甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣台南地方法院八十八年度訴字第四四三號中華民國八十八年六月十五日第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署八十七年度偵字第一００一０、一００一一、一０八三０、一０八三六號），提起上訴，經判決後由最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○販賣第二級毒品暨定應執行刑部分，均撤銷。
甲○○共同連續販賣第二級毒品，處有期徒刑捌年。扣案安非他命參包（淨重計壹點伍柒公克）沒收銷燬之。扣案之毒品外包裝（重計零點玖肆公克）沒收之。販賣毒品所得新台幣壹萬伍仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○與 周益生 （末者同案經判決有罪確定）共同基於意圖營利之犯意聯絡及概括犯意，利用甲○○所有0000000000號呼叫器號碼，及周益生家中所有（00）0000000號電話聯絡，在台南縣永康市○○○路○○○巷○○號周益生住處等地，由甲○○提供第二級毒品安非他命交與周益生出售他人，甲○○到周益生處收取出售價款時，並供給少數第二級毒品安非他命供周益生吸用之方法，共同販賣第二級毒品安非他命。計自八十六年二月間起，至八十七年八月中旬止，連續出售與綽號「 阿仁 」之丙○○十次，每次賣一小包，價額新台幣（下同）一千元。再於同年八月二十三日出售予乙○○一次一小包價額五千元。嗣乙○○為警查獲施用安非他命後，配合警方以上開電話聯絡周益生，佯稱欲以五千元代價購買安非他命，周益生即通知甲○○送貨，而於同月二十五日下午十時十分許，於甲○○送貨後給周益生後，循線在周益生上開住處查獲周益生、甲○○等人，並在周益生身上扣得安非他命二包（淨重分別為一．一二公克、０．二０公克；包裝重分別為０．二一公克、０．二二公克）；在周益生住處樓梯查扣安非他命乙包（淨重０．二五公克；包裝重０．五一公克）。
二、案經台南市警察局報請台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上訴人即被告甲○○矢口否認有上開犯行，並辯稱：我與周益生合資買安非他命一起吸，查獲該次我是要去他那裡吸食。又我與丙○○係國中同學，畢業後就沒有聯絡，並未提供或販賣安非他命與丙○○或與他合買，亦未曾提供或販賣安非他命與乙○○，退言之，縱認被告有販賣安非他命，惟被告到案後，供出安毒係向 唐雲龍 所買，警方因而破獲唐雲龍販賣安非他命案件，依法亦應獲減刑云云。經查，被告甲○○與周益生確於上開時地販賣安非他命給丙○○、乙○○吸食等情，業據共同被告周益生於警訊及偵查初訊中供稱：乙○○於八十七年八月二十三日下午四、五時許，曾在我家向我購買安非他命三千元。我僅販賣安非他命與乙○○及綽號「阿仁」（即丙○○）二人共四次（包括為警查獲當次），每次有人要買安非他命時，我便以0000000000號呼叫器聯絡甲○○將安非他命送至我住處，由我與人交易後，再將錢交給甲○○，甲○○每次均會提供一些安非他命與我施用。同年八月二十五日下午七時許，乙○○打0000000號電話給我，稱欲購買五千元安非他命，未幾我便打0000000000號行動電話與乙○○，約其在我家交易，不久乙○○便帶警察同來，並在伊口袋查獲準備賣與乙○○之安非他命二包，之後我再打電話與甲○○過來拿錢，甲○○便邀 高忠義 、 鄭智宏 、 鄭鎮宇 三人同至我住處施用安非他命，隨即均為警查獲，係甲○○叫我幫他賣，其再拿安非他命與我吸用，我共賣過安非他命與綽號水晶之乙○○二次，第一次於八月二十三日下午賣三千元，第二次即為警查獲，另於八月中旬賣綽號 阿仁者 二次，每次五百元等語甚明。且被告甲○○於警訊及偵查初訊中亦供稱：我均以0000000000號呼叫器跟人聯絡交易安非他命，周益生是在幫我販賣安非他命，八十七年八月二十五日，周益生打0000000000號呼叫器聯絡稱有人要買五千元安非他命，我便於當日七時許送二包安非他命至周益生家，後來周益生又打上開呼叫器叫我過去拿錢，我便邀高忠義、鄭智宏、鄭鎮宇三人同往上開住處，而為警查獲。我送安非他命至周益生家中販賣共三次，周益生係幫我販賣安非他命，我會提供安非他命供他施用，周益生幫我賣給水晶二次（包括被查獲一次）等語。參以證人丙○○於八十七年九月三日警訊供稱：「（問：你是否有吸食毒品惡習？從何時開始吸食？）有吸食安非他命之習，我是從八十六年初開始吸食迄今。」、「（問：你吸食安非他命來源如何？）我從八十六年初（春節左右）開始吸食之安非他命均是向甲○○購買。」、「（問：你與甲○○係何關係？你如何會向他購買安非他命？）他是我國中同學，我是經甲○○本人打電話到我家問我要不要買安非他命，我說要，然後他約我到外面交易。」、「（問：你計向甲○○購買幾次安非他命？）我這一年來計向他購買安非他命十次。」、「（問：你每次向甲○○購買多少錢安非他命？）每次購買一千元安非他命。」「（問：你向甲○○購買多少錢安非他命，是否均由他本人跟你交易？）是的，但有一次是經周益生轉交安非他命給我的。」等語；又於偵查中證稱：「（問：警訊是否稱向甲○○買安非他命？）是的，我八十六年買很多次，是他打電話給我，我過去拿。」、「（問：周益生是否賣給你？）有，他們二人均有賣我安非他命。」等語（見偵字第一００一０號卷第五十頁反面）；又於本院前次審證稱：「（問：你要買安非他命跟何人聯絡？）周益生、甲○○，有時用電話，有時直接去找他們，．．．交安非他命是在外面，有時他們拿給我，大部分都在外面交付安非他命」等語（見上訴字卷第九十五頁正面），又於本院調查中證稱：（問：你在警訊說八十六年初開始吸安非他命，都是向被告買的？）是的。」、「（問：在警訊又說向被告購買安非他命，有一次是經周益生轉交給你的，是否？）是的。」、「（問：你所說八十六年初，是指幾月份？）是二月間。」、「（問：那你最後一次是何時向被告購買？）八十七年八月中旬。」、「問：你在警局說在一年來向被告購買安非他命十次是否？）是的，是十次左右。」、「（問：在警局又說每次都是買一千元一包，是否？）是的，我都只買一千元而已。」等語（見本院九十二年一月二十二日訊問筆錄），另證人乙○○於八十七年八月二十五日警訊中證稱：我在八十七年八月二十三日向黑仔（即周益生）購買五千元之安非他命等語，於偵查中證稱：八十七年八月二十二日在周益生住處買安非他命一包。周益生打電話給我，我過去拿等語（見偵字第一００一０號卷第五十頁反面），於本院調查中證稱：「（問：你在警訊中說八十七年八月二十三日向周益生買五千元的安非他命，有何意見？）是的。」（見本院九十二年一月二十二日訊問筆錄），而被告、共同被告周益生與證人丙○○、乙○○均稱彼此間夙無仇隙，衡情證人丙○○、乙○○應無設詞誣陷之理，證人丙○○、乙○○上開證詞應足採信。再者，證人丙○○、乙○○之尿液經檢驗結果，均呈安非他命之陽性反應，有台南市衛生局檢驗成績書可按，嗣其等均改稱係共同出錢購買，並非向被告購買云云，顯係畏事故為迴護被告之詞，不足採取。此外，並有自被告周益生身上查扣之安非他命二包（淨重分別為一．一二公克、０．二０公克；包裝重分別為０．二一公克、０．二二公克）；在周益生住處樓梯查扣安非他命乙包（淨重０．二五公克；包裝重０．五一公克）。九公克）扣案可稽，並經本院送法務部調查局檢驗結果確係甲基安非他命無訛，此有該局九十二年一月二十八日調科壹字第０９２６００１７９５０號檢驗通知書一份附卷足佐。綜上，相互參研，足證被告與共同被告周益生確實有於上揭時地共同販賣第二級毒品安非他命予證人丙○○、乙○○無訛。再參諸安非他命物稀價貴，且為政府所嚴予查緝之違禁物，凡販賣毒品者，茍無利可圖，應無甘冒被檢警查緝法辦之危險而平價供應他人之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，倘無差額利潤可圖，衡情其應不致於甘冒風險，無端平白將毒品原價給予他人施用之可能，堪認被告係基於營利之意圖而販賣安非他命屬實。雖證人丙○○於本院前次審證稱：我是與甲○○一起出錢買的，我不知道毒品（安非他命）那裡來的等語（見上訴字第九十四頁反面），證人乙○○於偵查中改稱：八十七年八月二十三日向周益生購買安非他命係『三千元』（非警訊與本院調查中所稱『五千元』）等語（見偵字第一００一０號卷第五十頁反面），均顯係事後畏事故為之虛詞，不足採取。又共同被告周益生於警訊及偵查初訊中供稱乙○○於八十七年八月二十三日下午向我購買安非他命係『三千元』。我販賣安非他命與乙○○及丙○○二人共『四次』（包括為警查獲當次）等情，就販賣之金額與次數與證人丙○○、乙○○首開所供不符，顯係事後避重就輕之詞，無足採信。故被告上開所辯，要屬事後卸責之詞，不足採信。其事證明確，犯行洵堪認定。
二、按安非他命係屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款所稱之第二級毒品，乃被告甲○○夥同周益生意圖營利而非法販賣之，核其所為，就已完成交易部分係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪；另就於八十七年八日二十五日十時十分，乙○○配合警方查獲被告等販賣安非他命部分，尚屬未遂階段，係犯同條例第四條第五項第二項之販賣第二級毒品未遂罪（起訴書漏未認定係未遂犯）。其販賣前持有第一級毒品之低度行為，已為其進而販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告先後多次販賣既遂及未遂行為，時間緊接，反覆實施，觸犯同一犯罪構成要件之罪名，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯規定，論以販賣第二級毒品既遂罪一罪，並加重其刑。被告與周益生二人間，就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。至被告所辯伊供出安毒係向唐雲龍所買，警方因而破獲唐雲龍販賣安非他命案件，依法亦應獲減刑一節，惟經本院前次審調取唐雲龍前科資料核閱結果，查無其有販賣安非他命案件之前科，此有前科資料附卷可按（附本院上訴字卷第九十八頁），被告此部分辯解亦無可採，附此敘明。
三、原審對此部分論罪科刑，固非無據，惟查：（一）從刑之沒收，應緊跟在主刑之後，原判決主文將從刑另列一項，即有不妥。（二），販賣毒品所得之財物依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。原判決未認定販毒所得金額，且未諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，亦有不當。（三）證人丙○○於警訊所供每次購買一千元安非他命，及證人乙○○於警訊中所供八十七年八月二十三日向周益生購買安非他命之價款五千元，於原判決事實欄記載丙○○每次購買五百元至一千元安非他命，證人乙○○購買安非他命之價款三千元之事實已不符，且原判決理由併採上開相互齟齬之證據資料，作為判決之基礎，即有判決理由矛盾之違誤。
（四）原判決就乙○○配合警方以上開電話聯絡周益生，佯稱欲以五千元代價購買安非他命，周益生即通知甲○○送貨，而於同月二十五日下午十時十分許，甲○○送貨後給周益生後，循線在周益生上開住處查獲周益生、甲○○等情，未論被告販賣第二級毒品未遂罪，顯有未當。（五）原判決被告為警查獲時，在周益生身上扣得安非他命二包（淨重分別為一．一二公克、０．二０公克；包裝重分別為○‧二一公克、○‧二二公克）及其住處樓梯查獲白色粉末一包（淨重○‧二五公克；包裝重○‧五一公克）係安非他命，並資為被告確有販賣安非他命之論證之一。然理由中並未說明其憑以認定上開白色粉末係屬安非他命之依據及理由，原判決遽認係安非他命，不惟速斷，亦有判決不備理由之違法。（六）原判決事實欄雖記載被告係基於「共同營利概括犯意之聯絡」而與周益生共同販賣安非他命，然理由中對於此項意圖營利之違法主觀構成要件，則均未加以說明論列，亦有欠妥。被告上訴意旨，否認犯罪，固不足採，惟原判決此部分既有可議，自應由本院將原判決關於甲○○販賣第二級毒品暨定應執行刑部分撤銷改判。爰審酌被告販賣毒品，戕害他人身體健康甚鉅，對社會善良風俗及安寧秩序損害非輕，犯後仍飾詞圖卸毫無悔意等一切情狀，量處有期徒刑捌年。扣案之第二級毒品安非他命三包（淨重計一．五七公克）係第二級毒品為違禁物，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷之。扣案毒品包裝（計重○‧九四公克）係此販賣毒品所用之物，併依同前條例第十九條第一項之規定宣告沒收之。販賣毒品所得新台幣一萬五千元，亦應依同前條例第十九條第一項之規定併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至被告 林泳生 所有呼叫器（0000000000號）一個，不能證明為供犯罪所用之物，不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第二十八條，判決如主文。
本案經檢察官劉得鉦到庭執行職務。
中華民國九十二年三月十一日
臺灣高等法院臺南分院刑事第五庭
審判長法官鄭文肅
法官黃三哲法官王浦傑右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官蔡振豐中華民國九十二年三月十四日附錄法條：
毒品危害防制條例第四條第二項：製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七
年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。