裁判字號：臺灣高等法院高雄分院91年上字第223號民事判決
裁判日期：民國92年03月11日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院高雄分院民事判決九十一年度上字第二二三號
上訴人乙○○訴訟代理人 陳裕文 律師複代理人 侯勝昌 律師被上訴人高雄縣大樹鄉農會法定代理人丙○○承當訴訟人台灣土地銀行法定代理人甲○○訴訟代理人 黃順天 律師右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十一年八月七日臺灣高雄地方法院九十一年度重訴字第二八三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：被上訴人承當訴訟人臺灣土地銀行於訴訟繫屬中受讓高雄縣大樹鄉農會信用部，有財政部民國九十一年七月二十四日台財融（三）字第０九一三０００五六四號函附卷可稽（本院卷第五四頁），該訴訟標的之法律關係既移轉於臺灣土地銀行，並經兩造同意而由其代高雄縣大樹鄉農會承當訴訟（本院卷第四七頁、第九二頁），即無不合，合先敘明。又按因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序得附帶提起民事訴訟，對於被告及依民法負賠償責任之人，請求回復其損害，刑事訴訟法第四百八十七條第一項定有明文，查本件被上訴人起訴主張上訴人與原審被告丁○○（此部分原審判決被上訴人敗訴，未經提起上訴，已告確定）以通謀虛偽意思表示為本件抵押權之設定，已侵害被上訴人之權利，依民法第一百八十四條第一項後段及同法第二百十三條之規定，得請求上訴人回復原狀塗銷本件抵押權登記，揆諸前揭規定，亦無不合，上訴人以被上訴人不得以刑事附帶民事訴訟程序，行使回復原狀請求權，委無可採，併予敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：丁○○先後於八十七年五月二十九日、六月三日、六月六日，擔任訴外人 鄭豔姿 向被上訴人借款新台幣（下同）一千萬元、七百萬元、二百萬元及一百萬元之連帶保證人，後鄭豔姿未依約繳息，經被上訴人於八十八年一月十四日催繳上開借款。詎丁○○為免其所有坐落高雄縣○○鄉○○段四七一之一號土地遭被上訴人聲請強制執行拍賣取償，明知與上訴人無五千萬元之金錢債務關係，竟與上訴人於同年三月二十三日，以上開土地通謀虛偽設定擔保債權額為五千萬元之普通抵押權，並向高雄縣鳳山地政事務所登記完畢，嗣被上訴人取得執行名義，聲請對丁○○所有之財產為強制執行，但因執行法院以前開土地核定之最低價額不足清償執行費用及第一順位抵押權為由認拍賣無實益，致被上訴人受有債權無法清償之損害，丁○○與上訴人顯以背於善良風俗之方法加損害於被上訴人，爰依民法第一百八十四條第一項後段及第二百十三條規定，訴請上訴人及丁○○將上開抵押權登記予以塗銷等語。原審判決被上訴人向上訴人請求部分勝訴，向丁○○請求部分敗訴，經上訴人提起上訴，被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：系爭抵押權乃係為擔保丁○○向上訴人借款之八百一十萬元而設定，兩人所欲設定者係最高限額抵押權，嗣因承辦代書 謝登富 （原名 謝平昇 ）誤認為最高限額抵押權僅於銀行等金融機構方得為之，致誤為普通抵押權之設定，兩人間確有債權債務關係存在等語，資為抗辯。原審判決上訴人敗訴，上訴人提起上訴，其上訴聲明：⑴原判決命上訴人應將丁○○所有坐落高雄縣○○鄉○○段四七一之一地號權利範圍全部面積四八三六平方公尺之土地經高雄縣鳳山地政事務所抵二字第００六七二０號收件，八十八年三月二十三日所為權利價值逾四千六百九十二萬六千五百元之抵押權設定登記予以塗銷部分，應予廢棄。⑵右廢棄部分，被上訴人之訴予以駁回。（其餘部分未據聲明不服）。
三、被上訴人主張丁○○先後於八十七年五月二十九日、六月三日、六月六日，擔任訴外人鄭豔姿向被上訴人借款一千萬元、七百萬元、二百萬元及一百萬元之連帶保證人，後鄭豔姿未依約繳息，經被上訴人於八十八年一月十四日催繳上開借款。嗣丁○○於同年三月二十三日，以其所有坐落高雄縣○○鄉○○段四七一之一號土地，設定擔保債權額為五千萬元之普通抵押權予上訴人，並向高雄縣鳳山地政事務所登記完畢，後被上訴人對丁○○所有之上開土地強制執行，其上因有上開抵押權之設定而致拍賣無實益未獲受償之事實，為兩造所不爭執，堪信為真實。惟被上訴人主張上訴人之上開抵押權設定係出於通謀虛偽意思表示，則為上訴人所否認，並以前開情詞為辯。則本件之爭點在於上訴人所欲擔保之債權是否存在？本件抵押權設定是否出於通謀虛偽意思表示？
四、本院調取本院九十一年度上易字第四五七號上訴人偽造文書刑事案件歷審卷宗核閱，經查：
（一）上訴人雖抗辯與丁○○間有借款情事，並提出匯款回條五件及違章案件罰鍰繳款書一件為據（本院卷第四二頁至第四五頁），而該匯款等時間均係在本件八十八年三月十八日設定普通抵押權登記之後，惟經原審刑事案件審理中隔離訊問丁○○與上訴人：「問上訴人（即乙○○）：從何時開始借錢給丁○○？答：八十年以後」、「問丁○○：乙○○何時借錢給你？答：八十四年」等語（原審刑事卷第八三頁），所述時間已與上開匯款等時間有明顯出入。再依前述匯款回條五件及違章案件罰鍰繳款書一件觀之，其金額共計三百零七萬三千五百元，與上訴人所述借款八百一十萬元有所差距，甚與渠等所登記之五千萬元普通抵押債權亦相距甚遠。又雖證人即辦理抵押權設定之代書謝登富到庭固證稱：他們設定抵押權時，據他們的談話已經先拿了八百萬元，實際上他們何時拿到錢，我不清楚等語（本院卷第六九頁），則所述上訴人於辦理抵押權時已交付借款云云，亦與上訴人交付匯款之時間有所不符，且證人未親見渠等借款交付事宜，尚無法證明渠等確有上開借款八百萬元之交付。準此，上開匯款回條固有匯款之事實，而罰鍰繳款書並未記載何人繳納，均無法推論上訴人與丁○○間確有借款關係，尚難為系爭抵押權所擔保債權存在之證明。
（二）另就上訴人所稱貸與丁○○之資金來源，上訴人於上開刑事案件調查時到庭陳稱其所有之存款均存放在屏東市農會及聯信商業銀行和生分行等語（原審刑事卷第五七頁），嗣經原審刑事庭依職權函調上訴人自八十年起在上開農會及銀行之存款明細，由屏東市農會以屏市農信字第四三０號函暨函附之交易明細表及聯信商業銀行和生分行以（九十）聯信銀和字第０００二十五號函暨函附之存提款明細資料觀之，上訴人自八十年起至八十五年間在屏東市農會之存款金額最高僅有二百一十多萬元，平時多為數千元至數萬元不等；於聯信商業銀行和生分行之存款金額最高亦僅達一百四十多萬元，平時亦僅為數千元至數萬元不等，有前開函文二紙及函附之交易明細表、存提款明細等資料在卷可參（原審刑事卷第九二至一九五頁）。再者，上訴人於八十三年二月二十五日以土地抵押貸款借得一百二十萬元，又於八十三年三月十五日貸款得二十萬元，此有前開屏東市農會存提款明細資料及台灣高雄地方法院刑案電話查詢登記表可稽（原審刑事卷第九三、二四五頁），則上訴人果如其所稱有貸與丁○○八百一十萬元之資力，又豈有向農會貸款之需要，是其是否有上開借款貸與資力，亦屬有疑。
（三）雖上訴人復抗辯其所欲設定者實為最高限額抵押權，係因承辦代書謝登富誤認最高限額抵押權僅適用於金融機關之貸款，故誤為普通抵押權之設定云云，並經證人謝登富到庭證稱：其因認為銀行借款方能適用最高限額抵押權，一般人借款適用普通抵押權，所以幫他們設定普通抵押權，當時對抵押權有所誤認等語（本院卷第六九頁），然依證人謝登富所言，其並未稱丁○○當初表明要辦最高限額抵押權之設定，且證人謝登富自承從八十二年起開始擔任代書，以其資歷而言，對此與其工作密切相關之專業常識是否真有誤認，已屬有疑，況縱其有所誤認，不能據此即證丁○○亦有誤認。又丁○○曾於八十四年十二月十四日以其所有坐落高雄縣○○鄉○○段○○○號及大庄段一九一號土地設定擔保債權最高限額為七百二十萬元之最高限額抵押權，有土地抵押權設定契約書附卷可稽（原審刑事卷第四０至四二頁），其既曾有就最高限額抵押權之設定經驗，當無不知普通抵押權與最高限額抵押權區別之理。就此，雖上訴人辯稱其僅交付土地權狀及相關資料交由訴外人鄭豔姿全權處理云云，而證人鄭豔姿亦到庭為相同證述（本院卷第八二頁），惟丁○○既以自己所有之土地提供擔保，衡情其對上開攸關財產之事實無可能不聞不問，故依證人鄭豔姿所證，亦無法證明丁○○對普通抵押權與最高限額抵押權區別毫無所悉，是丁○○向地政機關所登記者既係普通抵押權，其復未能證明其與上訴人間所欲設定者為最高限額抵押權，揆諸前揭說明，應認被上訴人主張丁○○所設定者為普通抵押權一節，堪予採信，上訴人上開所辯，委不足採。
（四）丁○○於八十七年五月二十九日、同年六月三日及同年六月六日擔任其兄嫂 鄭艷姿 向高雄縣大樹鄉農會借款一千萬元、七百萬元及三百萬元之連帶保證人，嗣因鄭艷姿於借款之後未依約繳納利息，經高雄縣大樹鄉農會於八十八年一月十四日開始催收借貸款項等情，為丁○○所不爭，並有丁○○擔任連帶保證人之借據三紙、農會放款台帳卡影本可按，丁○○所擔任連帶保證主債務人鄭艷姿既因欠債，無法清償，自可預見債權人將對連帶保證人之丁○○追償，則丁○○為避免所有土地遭查封拍賣，而提供給上訴人虛偽設定五千萬元抵押債權，自有其動機。參以丁○○提供上開土地供上訴人設定五千萬元抵押債權係八十八年三月十八日完成登記，與丁○○所連帶保證主債務人鄭艷姿積欠大樹鄉農會債務遭催繳期日八十八年一月十四日，二者時間相近，益證丁○○係為避免所有土地遭查封拍賣，始在其土地上虛偽設定抵押權，不違常情。基此，上訴人對確有八百一十萬元金錢借貸存在之事實未能舉證以實其說，則被上訴人主張上訴人與丁○○間之抵押權登記應屬通謀虛偽意思表示，應堪採信，上訴人空言辯稱渠等間確有金錢借貸關係存在，實不足採。
五、按債務人欲免其財產被強制執行，與第三人通謀而為虛偽意思表示，將其所有不動產為第三人設定抵押權，債權人得依侵權行為法則，請求塗銷抵押權登記以回復原狀。從而，被上訴人主張丁○○為避免系爭土地遭拍賣，在系爭土地上設定虛偽抵押權與上訴人，使被上訴人受有債權無法清償之損害，顯係故意以背於善良風俗之方法加損害於他人，依民法第一百八十四條第一項後段及第二百十三條規定，請求抵押權人即上訴人塗銷系爭抵押權之登記，即屬有據，應予准許。原審就此部分，判決上訴人敗訴，並無不當，上訴意旨就此部分，求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於本件判決結果均不生影響，無庸逐一論述及調查之必要，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年三月十一日
臺灣高等法院高雄分院民事第一庭~B1審判長法官黃金石~B2法官吳登輝~B3法官魏式璧右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
~B法院書記官唐奇燕中華民國九十二年三月十一日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。