臺灣高等法院臺南分院95年度重上更(二)字第31號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院95年重上更(二)字第31號刑事判決

裁判日期：民國95年08月22日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決95年度重上更(二)字第31號上訴人即被告乙○○選任辯護人 張秀瑜 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院88年度訴字第443號中華民國88年6月15日第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署87年度偵字第10010、10011、1083
0、10836號），提起上訴，經判決後經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○販賣第二級毒品暨定應執行刑部分，均撤銷。
乙○○共同連續販賣第二級毒品，處有期徒刑捌年。扣案安非他命叁包（淨重計壹點伍柒公克）沒收銷燬之。扣案之毒品外包裝叁個（重計零點玖肆公克）沒收之。販賣毒品所得新台幣肆仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、乙○○與甲○○（甲○○為同案被告，經本院八十八年度上訴字第一三八八號判決與乙○○共同連續販賣第二級毒品，處有期徒刑捌年，未據上訴，已確定）共同基於意圖營利之犯意聯絡及概括犯意，以乙○○所使用0000000000號呼叫器（未扣案）號碼，及甲○○家中所有00-0000000號電話聯絡，在台南縣永康市○○○路○○○巷○○號甲○○住處等地，由乙○○提供第二級毒品安非他命交與甲○○出售他人，乙○○嗣至甲○○處收取出售價款時，並供給少數第二級毒品安非他命供甲○○吸用之方法（關於乙○○轉讓安非他命予甲○○部分，於本案由檢察官一併起訴，經判處有期徒刑一年，已先確定），共同販賣第二級毒品安非他命多次。即於八十七年八月中旬之期間，連續出售與綽號「 阿仁 」之丁○○二次，每次賣一小包，價額新台幣（下同）五百元。另於同年八月二十三日出售予丙○○一包價額三千元一次。嗣丙○○為警查獲施用安非他命後，配合警方以上開00-0000000號電話聯絡甲○○，佯稱欲以五千元代價購買安非他命，甲○○即通知乙○○送貨到其住處，嗣於同月二十五日下午十時十分許，乙○○於到甲○○住處欲取販毒所得時，經警在台南縣永康市○○○路○○○巷○○號甲○○住處查獲甲○○、乙○○等人，並在甲○○身上扣得供販賣所用之安非他命二包（淨重分別為1.12公克、0.20公克；包裝重分別為
0.21公克、0.22公克），致未遂，並在甲○○住處樓梯查扣安非他命一包（淨重0.25公克；包裝重0.51公克）。
二、案經台南市警察局移送台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一、二項分別定有明文。查證人甲○○、丙○○、丁○○等人於警詢及原審偵查中之供述證據部分及搜索扣押證明筆錄、扣案安非他命並送鑑定確係安非他命、被告等人被查獲時所採尿液之檢驗成績書等書證，於本院更㈡審言詞辯論時均一一提示或併朗讀要旨，而檢察官、被告及辯護人於本院上開言詞辯論終結前就上開供述證據或書證之證據能力均未聲明異議，且係職司犯罪調查、偵查之警察、檢察官依正當法律程序進行訊問，證人係在自由意識陳述之狀態下陳述，本院審酌上情，認屬適當，揆之上開規定，均得作為證據。復按中華民國九十二年一月十四日經修正通過之刑事訴訟法施行前，已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，刑事訴訟法施行法第七條之三但書復有明定。查上開證人於警詢及原審偵查中之供證，均係刑事訴訟法於上開時間修正施行前依原有效之正當程序所為之指證，依上開施行法之規定，亦應認有證據能力。
二、訊據上訴人即被告乙○○矢口否認有上開犯行，辯稱：其係與甲○○合資買安非他命一起吸食，查獲該次係其要去甲○○他那裡吸食。其與丁○○係國中同學，畢業後就沒有聯絡，並未提供或販賣安非他命與丁○○或與他合買，亦未曾提供或販賣安非他命與丙○○。又縱認被告有販賣安非他命，惟被告到案後，供出安毒係向 唐雲龍 所買，警方因而破獲唐雲龍販賣安非他命案件，依法亦應予以減刑云云。
三、本案經查：
（一）被告乙○○與甲○○確於上開時地販賣安非他命給丁○○、丙○○吸食等情，業據證人甲○○於警訊及偵查初訊中供稱：丙○○於八十七年八月二十三日下午四、五時許，曾在我家向我購買安非他命三千元。我僅販賣安非他命與丙○○及綽號「阿仁」（即丁○○）二人共四次（包括為警查獲當次），每次有人要買安非他命時，我便以00000000000號呼叫器聯絡乙○○將安非他命送至我住處，由我與人交易後，再將錢交給乙○○，乙○○每次均會提供一些安非他命與我施用。同年八月二十五日下午七時許，丙○○打0000000號電話給我，稱欲購買五千元安非他命，未幾我便打0000000000號行動電話與丙○○，約其在我家交易，不久丙○○便帶警察同來，並在伊口袋查獲準備賣與丙○○之安非他命二包，之後我再打電話與乙○○過來拿錢，乙○○便邀 高忠義 、 鄭智宏 、 鄭鎮宇 三人同至我住處施用安非他命，隨即均為警查獲，係乙○○叫我幫他賣，其再拿安非他命與我吸用，我共賣過安非他命與綽號水晶之丙○○二次，第一次於八月二十三日下午賣三千元，第二次即為警查獲，另於八月中旬賣綽號阿仁者二次，每次五百元等語甚明（參見87年8月26日甲○○之警詢及偵查筆錄）。於本院再傳訊證人甲○○，經檢察官及被告辯護人交互詰問時證稱：「我與乙○○一起出資，由乙○○去買安非他命，買回來再對分。於警訊及檢察官訊問時，其所供均屬實在」等語（見本院更㈡卷第112-116頁）。
且被告乙○○於警訊及偵查中初訊時亦供稱：我均以0000000000號呼叫器跟人聯絡交易安非他命，甲○○是在幫我販賣安非他命，八十七年八月二十五日十八時許甲○○打0000000000號呼叫器聯絡稱有人要買五千元安非他命，我便於當日下午七時許送二包安非他命至甲○○家，後來甲○○又打上開呼叫器叫我過去拿錢，我便邀高忠義、鄭智宏、鄭鎮宇三人同往上開住處，而為警查獲。我送安非他命至甲○○家中販賣共三次，甲○○係幫我販賣安非他命，我會提供安非他命供他施用，甲○○幫我賣給水晶二次（包括被查獲一次）等語（參見87年8月26日被告之警詢及偵查筆錄）。參以證人丁○○於八十七年九月三日警訊供稱：「我有吸食安非他命之習慣，是從八十六年初開始吸食迄今。我從八十六年初（春節左右）開始吸食之安非他命均是向乙○○購買。乙○○是我國中同學，我是經乙○○本人打電話到我家問我要不要買安非他命，我說要，然後他約我到外面交易。這一年來計向他購買安非他命十次。每次購買一千元安非他命。是由乙○○他本人跟我交易，但有一次是經甲○○轉交安非他命給我的」等語；於偵查中證稱：「（問：警訊是否稱向乙○○買安非他命？）是的，我八十六年買很多次，是他打電話給我，我過去拿。」、「（問：甲○○是否賣給你？）有，他們二人均有賣我安非他命。」等語（見偵字第10010號卷第50頁背面）；於本院上訴審時證稱：「（問：你要買安非他命跟何人聯絡？）甲○○、乙○○，有時用電話，有時直接去找他們，…交安非他命是在外面，有時他們拿給我，大部分都在外面交付安非他命」等語（見本院上訴卷第95頁正面），另於本院更㈠審調查證述者與上開情節大致相符（見本院更㈠審卷第28-31頁），而於被告辯護人詰問時並證稱：「我直接到甲○○家找被告乙○○向他買。有時打甲○○家的電話0000000，約乙○○在外面交易，我都是晚上打電話到甲○○家找被告乙○○，他都在那裡，有時候是乙○○接的電話」等語（見本院更㈠審卷第33-34頁）。另證人丙○○於八十七年八月二十五日警訊中證稱：
我在八十七年八月二十三日向 黑仔 （即甲○○）購買五千元之安非他命，於本院更㈠審調查中證稱：「（問：你在警訊中說八十七年八月二十三日向甲○○買五千元的安非他命，有何意見？）是的。」等語（見本院更㈠審卷第31-33頁）。此外，並有在證人甲○○身上查扣供販賣所用之安非他命二包（淨重分別為1.12公克、0.20公克；包裝重分別為0.21公克、0.22公克）及在甲○○住處樓梯查扣安非他命一包（淨重0.25公克；包裝重0.51公克）扣案可稽，並經本院送法務部調查局檢驗結果確係甲基安非他命無訛，此有該局九十二年一月二十八日調科壹字第09260017950號檢驗通知書一份附卷足佐（見本院更㈠卷第42頁）。
（二）查被告與證人甲○○、丁○○、丙○○均稱彼此間夙無仇隙，衡情證人甲○○、丁○○、丙○○應無設詞誣陷向被告購買安非他命之理，證人甲○○、丁○○、丙○○上開證詞應足採信。而證人即共同被告甲○○復已經法院判處與被告乙○○共同連續販賣第二級毒品有期徒刑八年確定，其於本院更㈡審時九十五年八月八日作證時，固曾翻異前供，稱係與被告合資向第三人購買安非他命後，其二人對分，其將自己分得部分販賣予丁○○、丙○○云云，顯係為迴護被告而翻異之詞，不可為採。又證人丁○○、丙○○之尿液經檢驗結果，均呈安非他命之陽性反應，有台南市衛生局檢驗成績書可按，嗣其二人均改稱係共同出錢購買，並非向被告購買云云，顯係嗣後故為迴護被告而翻異之詞，亦不足採。經相互參研上開證人之證詞，足證被告確有販賣第二級毒品安非他命於證人丁○○、丙○○無訛。但因上開證人各自供述被告販賣安非他命之次數、金額互有不同，本院以採對被告最有利之方式認定而計算，即被告販賣安非他命予證人丁○○二次、每次五百元；被告販賣安非他命予證人丙○○三千元一次，第二次販賣五千元即為被查獲該次，為未遂，尚未取得販賣所得。
（三）查安非他命物稀價貴，且為政府所嚴予查緝之違禁物，凡販賣毒品者，茍無利可圖，應無甘冒被檢警查緝法辦之危險而平價供應他人之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，倘無差額利潤可圖，衡情其應不致於甘冒風險，無端平白將毒品原價給予他人施用之可能，堪認被告係基於營利之意圖而販賣安非他命屬實。被告否認販賣安非他命云，應屬卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告之犯行洵堪認定。
四、按安非他命係屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款所稱之第二級毒品。又按被告行為後，刑法第五十六條連續犯之規定，業於九十四年二月二日修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行，則被告之犯行，因行為後新刑法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依刑法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。查被告乙○○夥同甲○○意圖營利而非法販賣安非他命，核其所為，就已完成交易部分係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪；另就於八十七年八月二十五日十時十分，丙○○配合警方查獲被告販賣安非他命部分，尚屬未遂階段，係犯同條例第四條第五項第二項之販賣第二級毒品未遂罪（起訴書漏未認定係未遂犯）。被告販賣前持有毒品之低度行為，已為其進而販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告先後多次販賣既遂及未遂行為，時間緊接，反覆實施，觸犯同一犯罪構成要件之罪名，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯規定，論以販賣第二級毒品既遂罪一罪，其中法定刑無期徒刑部分，依法不得加重其刑，至法定刑為有期徒刑、罰金部分則依法加重其刑。被告與甲○○二人間，就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。至被告所辯伊供出安毒係向唐雲龍所買，警方因而破獲唐雲龍販賣安非他命案件，應予減刑云云。惟經本院調取唐雲龍前科資料核閱結果，查無其有販賣安非他命案件之前科，此有前科資料附卷可按（見本院上訴卷第98頁），被告此部分辯解並無可採。
五、原審認被告犯行明確予以論罪科刑，固非無據，惟查：㈠新刑法於九十五年七月一日施行，修正前刑法第五十六條已刪除，原審未及依新刑法第二條第一項予以比較適用，逕適用修正前刑法第五十六條論處，即有未當。㈡從刑之沒收，應緊跟在主刑之後，原判決主文將從刑另列一項，亦有不合。㈢販賣毒品所得之財物依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。原判決未認定販毒所得金額，且未諭知「沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之」，並有不當。㈣原判決就丙○○配合警方以上開電話聯絡甲○○，佯稱欲以五千元代價購買安非他命，甲○○即通知乙○○送貨，而於同月二十五日下午十時十分許，乙○○送貨後給甲○○後，循線在甲○○上開住處查獲甲○○、乙○○等情，未論被告販賣第二級毒品未遂罪，復有未當。㈤原判決以被告為警查獲時，在甲○○身上查扣供販賣所用之安非他命二包及在甲○○住處樓梯查扣安非他命一包，係安非他命。然理由中並未說明其憑以認定上開白色粉末係屬安非他命之依據及理由，原判決遽認係安非他命，不惟速斷，亦有判決不備理由之違法。㈥原判決事實欄雖記載被告係基於「共同營利概括犯意之聯絡」而與甲○○共同販賣安非他命，然理由中對於此項意圖營利之違法主觀構成要件，則均未加以說明論列，亦有欠妥。被告上訴意旨，否認犯罪，固不足採，惟原判決此部分既有可議，自應由本院將原判決關於乙○○販賣第二級毒品暨定應執行刑部分撤銷改判。爰審酌被告販賣毒品，戕害他人身體健康甚鉅，對社會善良風俗及安寧秩序損害非輕，犯後仍飾詞圖卸毫無悔意等一切情狀，量處有期徒刑捌年。在甲○○身上查扣供販賣所用之安非他命二包（合計淨重計1.32公克）及在甲○○住處樓梯查扣安非他命一包（淨重
0.25公克），均係本案所查扣第二級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬之。扣案毒品包裝三個（合計重0.94公克）係供販賣毒品包裝所用之物，併依同前條例第十九條第一項之規定宣告沒收之。販賣毒品所得新台幣四千元（即丁○○部分一千元、丙○○部分三千元），亦應依同前條例第十九條第一項之規定併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又被告林泳生所有呼叫器0000000000號一個，不能證明為供犯罪所用之物，不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第二十八條，修正前刑法第五十六條，判決如主文。
本案經檢察官江守權到庭執行職務。
中華民國95年8月22日
刑事第一庭審判長法官黃崑宗
法官田平安法官王明宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃全忠中華民國95年8月23日附錄法條：
毒品危害防制條例第四條第二項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。