裁判字號：臺灣高等法院臺南分院96年重上更(三)字第4號刑事判決
裁判日期：民國96年03月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決96年度重上更(三)字第4號上訴人即被告甲○○選任辯護人 張秀瑜 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院88年度訴字第443號中華民國88年6月15日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺南地方法院檢察署87年度偵字第10010號、第10011號、第10830號、第10836號），提起上訴，經判決後，由最高法院第三次發回更審。本院判決如下：
主文原判決關於甲○○販賣第二級毒品暨定應執行刑部分，均撤銷。
甲○○共同連續販賣第二級毒品，處有期徒刑捌年。扣案安非他命參包（淨重計壹點伍柒公克）沒收銷燬之。扣案之毒品外包裝參個（重計零點玖肆公克）沒收之。販賣毒品所得新台幣肆仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○與 周益生 （周益生為同案被告，經本院八十八年度上訴字第一三八八號判決與甲○○共同連續販賣第二級毒品，處有期徒刑捌年，未據上訴，已確定）共同基於意圖營利之犯意聯絡及概括犯意，甲○○以其所使用0000000000號呼叫器號碼，與周益生家中所有00-0000000號電話聯絡，由購買安非他命者與周益生家中所有00-0000000號電話聯絡，周益生即與購毒者先行議定購買第二級毒品安非他命之數量及價格，再由周益生以上開00-0000000號電話與甲○○其所使用0000000000號呼叫器號碼連絡，甲○○即依購毒者購買安非他命之數量持至周益生位於台南縣永康市○○○路○○○巷○○號住處，再由周益生連絡購毒者交付安非他命地點，由周益生在台南縣永康市○○○路○○○巷○○號周益生住處等地，交付安非他命予購毒者並收取價款，嗣後周益生再聯絡甲○○至上開住處收取販毒所得，甲○○即供給少數第二級毒品安非他命供周益生吸用之方法（關於甲○○轉讓安非他命予周益生部分，於本案由檢察官一併起訴，經判處有期徒刑一年，已先確定），共同連續販賣第二級毒品安非他命，其販賣安非他命之時間、次數、價錢及販賣對象如下述，即於八十七年八月中旬之期間，連續出售與綽號「 阿仁 」之 趙宏仁 二次，每次賣一小包，價額新台幣（下同）五百元。
另於同年八月二十三日出售予 陳錦惠 一包價額三千元一次。
嗣陳錦惠為警查獲施用安非他命後，配合警方以上開00-0000000號電話聯絡周益生，佯稱欲以五千元代價購買安非他命，周益生即通知甲○○送安非他命到其住處，周益生即聯絡陳錦惠至上開住處交付安非他命，嗣經警偕同陳錦惠於同日十九時三十五分許，在周益生上開住處查獲周益生，並在周益生身上扣得供販賣所用之安非他命二包（淨重分別為1.12公克、0.20公克；包裝重分別為0.21公克、0.22公克），再由周益生以上開家中電話撥打甲○○上開呼叫器聯絡交付販毒所得，嗣於同月二十五日下午十時十分許，甲○○於到周益生住處欲取販毒所得時，經警在台南縣永康市○○○路○○○巷○○號周益生住處查獲甲○○，並在周益生住處樓梯查扣安非他命一包（淨重0.25公克；包裝重0.51公克），致未遂。
二、案經台南市警察局移送台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面
一、按刑事訴訟法第一百條之二雖有準用同法第一百條之一第一項之規定，即司法警察詢問犯罪嫌疑人，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。然考其立法目的，在於建立詢問筆錄之公信力，並擔保詢問程序之合法正當，亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於詢問之陳述，係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符。故司法警察詢問犯罪嫌疑人如違背上開規定，其所取得之供述筆錄，究竟有無證據能力，原應審酌司法警察違背該法定程序之主觀意圖、客觀情節、侵害犯罪嫌疑人權益之輕重、對犯罪嫌疑人在訴訟上防禦不利益之程度，以及該犯罪所生之危害，暨禁止使用該證據對於抑制違法蒐證之效果，及司法警察如依法定程序有無發現該證據之必然性等情形，本於人權保障與公共利益之均衡維護精神，依比例原則，具體認定之。又按犯罪嫌疑人之陳述倘屬自白，同法第一百五十六條第一項已特別規定「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據」，則被告在警詢之自白如係出於自由意思而非不正之方法，且其自白之陳述與事實相符，縱令司法警察對其詢問時未經全程連續錄音或錄影，致詢問程序不無瑕疵，仍難謂其於警詢自白之筆錄無證據能力（最高法院九十四年度台上字第六０二二號判決意旨參照），經查上訴人即被告甲○○之辯護人抗辯警詢及偵查中之自白，非出於任意性，經本院更二審當庭勘驗八十七年八月二十六日檢察官偵訊之錄音帶，結果發現上訴人當時向檢察官稱：「賣給『水晶』（陳錦惠）的二次是刑警所逼的，事實上我並沒有賣」等語（見本院更二審卷第六五頁），且經本院更二審函請台南市警察局檢送上訴人、周益生、趙宏仁警詢筆錄錄音帶，該局函覆：
「經查本案承辦人為偵查員 林銀樹 ，惟該員因涉嫌毒品危害防制條例經台灣台南地方法院九十四年六月二十七日以九十三年度訴字第六五六號判決書判決有期徒刑七年二月，褫奪公權六年，另涉嫌貪污治罪條例經台灣高等法院台南分院九十五年四月十三日以九十四年度上訴字第八二六號判決有期徒刑六年，褫奪公權六年；林員業經內政部警政署依法予以撤職處分，目前無法取得聯繫，且本案偵辦時間為八十七年八月二十六日，距今又經歷林員前往警察大學進修及分發刑事警察局任職之異動，故無法提供相關警詢時之錄音帶」等語（見本院更二審卷第九三頁）。按刑事訴訟法第一百條之一於八十七年一月二十日修正公布，同年0月000日生效，本案警察對上訴人之詢問（即八十七年八月二十六日）既在前揭法條修正生效後，經上訴人抗辯上揭筆錄與其陳述真意不符，為確保其自白之真實性及筆錄之公信力，原審向台南市警察局調取當日詢問上訴人過程之錄音帶或錄影帶勘驗，該局表示無法提供。則上訴人即被告既於經警查獲後之翌日，由檢察官偵訊時即以有爭執其於警詢中之陳述，係出於警方之不正方法，並未對於販賣給「水晶」即陳錦惠部分自白，又無警詢筆錄錄音帶以供審酌，而上訴人於本院審理時均否認有何販賣第二級毒品之犯行，如認警詢筆錄係有證據能力者，實有侵害上訴人權益甚重、對上訴人在訴訟上防禦即生嚴重之不利益，本於人權保障與公共利益之均衡維護精神，依比例原則，應認上訴人於台南市警察局所製作之調查筆錄無證據能力。
二、按92年1月14日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，刑事訴訟法施行法第7條之3定有明文。所謂已依法定程序進行之訴訟程序，其「效力不受影響」，依其立法意旨係指為避免程序之勞費，本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，各級法院於修正之刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），其效力不受影響。故而，對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前，原審法院就可得為證據之證據，已依法定程序調查者，其效力亦不受影響而言。又司法院（下稱同院）釋字第582號解釋（下稱第582號解釋）理由雖謂：「為確保被告對證人之詰問權，證人（含共同被告及其他具證人適格之人）於審判中，應依人證之法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。」「被告以外之人（含證人、共同被告等）於審判外之陳述，依法律特別規定得作為證據者（刑事訴訟法第159條第1項參照），除客觀上不能受詰問者外，於審判中，仍應依法踐行詰問程序。」然因其解釋之效力及適用範圍等，產生疑義，經最高法院聲請補充解釋。同院經衡酌法安定性之維持與被告基本權利之保障，作成釋字第592號解釋謂：「本院釋字第582號解釋公布（93年7月23日）前，已繫屬於各級法院之刑事案件，該號解釋之適用，應以個案事實認定涉及以共同被告之陳述，作為其他共同被告論罪之證據者為限。」「現行刑事訴訟法施行法第7條之3但書相關部分，非本院釋字第582號解釋之對象。」（見同院釋字第592號解釋文後段、解釋理由書第4、5段）。基上解釋，凡於93年7月23日前已繫屬於各級法院之刑事案件，而其審理跨越新舊刑事訴訟法領域者，該第582號解釋之適用範圍，僅以個案事實係以具證人適格之共同被告之陳述，作為論罪之證據者為限，而不及於其他具證人適格之人之供述部分。關於其他具證人適格之人所為陳述，如事實審法院於刑事訴訟法施行（92年9月1日）前，已依法定程序調查者，其效力如何，自應適用刑事訴訟法施行法第7條之3但書之規定，以為判斷之準據。查本案係於88年4月1日繫屬於第一審法院，88年9月14日上訴繫屬於本院，故而對同案被告周益生、證人陳錦惠、趙宏仁於警詢、偵查中所為之供述，均在修正刑事訴訟法施行前，且上開之證詞，事實審法院已依修正刑事訴訟法施行前之法定程序調查，且同案被告周益生既因本案經本院判處有期徒刑八年確定，亦在本院更二審審理時到庭結證，而證人趙宏仁、陳錦惠亦曾在本院上訴審、更一審到庭結證，對於上訴人行使防禦權並不生影響，並為證明本件犯罪事實所必要，揆諸前開說明，其效力不受影響，而有證據能力，自得引用為論罪之依據。
三、本院更二審當庭勘驗八十七年八月二十六日檢察官偵訊之錄音帶，結果發現上訴人當時向檢察官稱：「賣給『水晶』（陳錦惠）的二次是刑警所逼的，事實上我並沒有賣」等語（見本院更二審卷第六五頁），但前揭抗辯並未見記錄於八十七年八月二十六日之偵訊筆錄；經本院更二審法院受命法官命法官助理詳聽該次偵訊錄音帶並語譯全部偵訊內容（見本院更二審卷第八七至九二頁）兩相比對，八十七年八月二十六日檢察官之偵訊筆錄內容與法官助理詳聽後語譯結果正好相反，被告於八十七年八月二十六日接受檢察官偵訊時詢及：「賣給何人？」，上訴人並未自白：「賣給『水晶』二次，是周益生拿去幫我賣他，包括被抓這次是第二次」等語。
按筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，其不符之部分，不得作為證據，刑事訴訟法第一百條之一第二項定有明文，本院因認上開偵訊筆錄與錄音內容不符部分，不得作為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有上開犯行，辯稱：其係與周益生合資買安非他命一起吸食，查獲該次係其要去周益生他那裡吸食。其與趙宏仁係國中同學，畢業後就沒有聯絡，並未提供或販賣安非他命與趙宏仁或與他合買，亦未曾提供或販賣安非他命與陳錦惠。又縱認被告有販賣安非他命，惟被告到案後，供出安毒係向 唐雲龍 所買，警方因而破獲唐雲龍販賣安非他命案件，依法亦應予以減刑 云云 。
二、惟查：
（一）按審理事實之法院於證人之陳述有部分前後不符或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，仍應本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部不可信。又證人供述之證據前後不符時，究竟何者為可採，事實審法院仍得依證據法則，本於自由心證予以斟酌，作合理之比較，定其取捨，若其取捨判斷無從認為確實有違日常客觀之經驗法則，自不得指為違背法令，有最高法院八十一年度臺上字第五三○三號判決及八十二年度臺非字第一四一號判決可參。且證人就同一事實之陳述前後略有出入此乃各人之記憶不清，或細節未交待清楚，或其描述用語不同，省略片段情節，或記錄之詳簡有異所致，倘其主要陳述一致，即尚難因其細節稍有紛歧即將全部證言捨棄不採，亦有最高法院七十三年度臺上字第三九九八號判決可參。又按一般證人基於人性之弱點以及事後避免得罪涉案被告之考量，往往有在嗣後翻異前供而改為有利於被告證述之現象，藉以避免遭被告仇視，而被告亦每利用此種情形，主張證人所為之指證前後矛盾或非出於本意，而請求法院排斥其證詞之可信性。惟法院對證人所為前後矛盾不一之證詞，不宜僅依表面觀察，發現其一有矛盾情形即全然摒棄不採，亦不應依證人事後之翻供即認其原先之證詞不實，法院為確實發現真實，仍有必要依前述證人人性弱點之角度深切觀察其前後所為不同之證述，何者係真實可信，何者係事後為避免得罪被告所為迴護之詞，而不應採信，以作為判決之依據。
（二）查證人即同案被告周益生於警詢中供述：「大約在8月25日19時陳錦惠打0000000我家電話，告訴我說他要向我購買五千元安非他命，過一會我就打他0000000000行動電話，告訴他在我家交易，不久（約半小時）他（陳錦惠）就帶同警察來了。」、「有、在87年8月23日下午四、五點，他（陳錦惠）亦有跟我連絡購買安非他命參仟元，是在我家交易的。」、「我僅祗有販賣安非他命予陳錦惠及另一綽號『阿仁』二人。」、「我沒有賺錢，祗是有人要買安非他命時，我就連絡甲○○先把安非他命送過來我家，然後我跟人家交易完成後，再把錢交給甲○○，他會提供一些安非他命給我吸食。」、「（你是如何與甲○○連絡叫他送安非他命？）我均是打0000000000呼叫器連絡甲○○的。」、「（警方本日在你家如何查獲甲○○？）警方查獲我後，由我打呼叫器連絡甲○○，告訴他叫他過來拿錢，在87年8月25日22時10分左右，甲○○跟 林麗華 、高忠義、 鄭智宏 四人就一同前來，在三樓我房間打開後，他們發現有異，就要下樓去，被警從樓下阻擋，警方並在三樓樓梯口查獲安非他命一包。」、「之前陳錦惠連絡購買五千元之安非他命，就是在我口袋被警查獲的那兩包安非他命。」（見警一卷第1頁反面至第3頁正面）等語，則上訴人即被告甲○○係以其所使用0000000000號呼叫器號碼，與周益生家中所有00-0000000號電話聯絡，由購買安非他命者與周益生家中所有00-0000000號電話聯絡，周益生即與購毒者先行議定購買第二級毒品安非他命之數量及價格，再由周益生以上開00-0000000號電話與甲○○其所使用0000000000號呼叫器號碼連絡，甲○○即依購毒者購買安非他命之數量持至周益生位於台南縣永康市○○○路○○○巷○○號住處，再由周益生連絡購毒者交付安非他命地點，由周益生在台南縣永康市○○○路○○○巷○○號周益生住處等地，交付安非他命予購毒者並收取價款，嗣後周益生再聯絡甲○○至上開住處收取販毒所得，甲○○即供給少數第二級毒品安非他命供周益生吸用之方法，而販賣安非他命予證人陳錦惠、趙宏仁。
（三）證人即同案被告周益生於偵查中亦供述：「（有賣安非他命？）甲○○叫我幫他賣，他給我安非他命吸。」、「（賣過幾次安非他命，給何人？）外號叫「水晶」的陳錦惠，另一綽號叫「阿仁」的，賣陳錦惠二次，這次尚未交貨就被抓到，前一次是8月23日下午在我家賣他三千元，賣給「阿仁」二次，每次賣五百元，二次均在八月中旬，在我家外面的超商交貨。」、「（有向甲○○買過安非他命？）沒有，都他叫我拿去幫他賣」等語（見偵字第10010號偵查卷第10頁反面至第11頁正面），證人即同案被告亦明確供證其與被告在上開時、地販賣安非他命予證人陳錦惠、趙宏仁。
（四）而被告於偵查中供述：「我去找周益生拿安非他命的錢。」等語（見偵查卷第13頁正面），此與經本院更二審法院受命法官命法官助理詳聽該次偵訊錄音帶並語譯全部偵訊內容（見本院更二審卷第八七至九二頁）兩相比對，被告供述其係找周益生，拿五千等語相符，並陳述包括被抓到總共二次云云，且被告於原審羈押訊問時亦供述：「（是否於87年8月25日22時10分在台南縣永康市○○○路○○○巷○○號被警查獲販賣安非他命？）是被唐雲龍逼我去賣的，在二、三星期前唐雲龍就拿安非他命給我吸，過了二天後，他來向我收錢，我沒有錢可以給她，他就逼我要幫他找買主及幫忙賣，我共賣了二次，賣給綽號「 小晶 」的人，另外再向唐雲龍買了二次安非他命，第一次賣三千元，這次賣五千元，兩次都是在周益生家。」等語（見原審聲羈卷第4頁反面、第5頁正面），而證人即同案被告周益生亦供述：「（是否與甲○○一起賣安非他命給「水晶」？）是轉讓。人家要我就將安非他命轉交，我是幫甲○○賣安非他命給「水晶」，第一次賣三千元，第二次賣五千元，但沒有拿到錢就被查獲。甲○○的安非他命跟唐雲龍拿的，另外我曾幫唐雲龍拿安非他命給綽號「阿仁」的人，在我家附近一家「可口可樂」的商店。」、「（有何好處？）甲○○與唐雲龍會免費提供安非他命給我吃，每次辦完事，他們就會給我吃，共二次，一次是「水晶」，一次是「阿仁」。賣給「水晶」的安非他命的錢，我拿給甲○○，至於他有無交給唐雲龍或唐雲龍是否有免費提供安非他命給她吃，我就不知道了。」等語（見原審聲羈卷第5頁反面、第6頁正面），足認被告應有販賣安非他命予證人陳錦惠二次，而證人即同案被告周益生經警查獲後隨案移送檢察官偵訊，其係第一位被偵訊者，證人即同案被告周益生於偵查中所為陳述，與警詢中所供證之事實完全一致，而於被告提訊供承上開情節後，證人即同案被告周益生在檢察官補訊時對販賣安非他命予證人趙宏仁時翻異前詞，供稱：「（你賣給阿仁的安非他命來源？）是唐雲龍CALL我，叫我拿安非他命給「阿仁」，後來「阿仁」CALL我，我才與阿仁約地點，交貨給他，甲○○不知道。」、「（你們共賣幾人？）販賣給一位綽號「阿仁」，地點由唐雲龍約地點叫我去的。」（見偵查卷第13頁正面、第25頁反面），及於原審聲羈案訊問時稱：「另外我曾幫唐雲龍拿安非他命給綽號「阿仁」的人，在我家附近一家「可口可樂」的商店。」（見原審聲羈卷第5頁背面），顯見證人即同案被告周益生係在知悉被告否認販賣安非他命予證人趙宏仁後，始為如此附和之詞，證人即同案被告周益生上開附和之詞，實不足採信。
（五）參以證人趙宏仁於警詢時證述：「（你吸食安非他命來源為何？）我從86年初（春節左右）開始吸食之安非他命均是像甲○○購買。」、「（你計向甲○○購買幾次安非他命？）我這一年來計向甲○○購買安非他命十餘次。」、「（你每次向甲○○購買多少錢安非他命？）每次購買一千元之安非他命。」、「（你向甲○○購買安非他命是否均由他本人跟你交易？）是的，但是有一次是經周益生轉交安非他命給我的。」（見警卷第17頁反面）、於偵查中證稱：「（警訊是否向甲○○買安非他命？）是的，我八十六年買了很多次，是他打電話給我，我過去拿的。」、「（周益生有否賣給你？）有，他們二人均有賣我安非他命。」（見偵查卷第50頁反面），則證人趙宏仁既已證述其係向被告、證人即同案被告周益生購買毒品安非他命，雖證人趙宏仁於原審結證：「（甲○○有無賣安非他命給你過？）有的，買了七八次，大概每個月買一次，沒有向周益生買過，只是其中有兩次是我與周益生一人出一半的錢向甲○○買，由周益生買了後我在去周益生家與他一起吸用。」、「（偵查中為何說被告兩人都有賣給你毒品？）我確定只有甲○○賣給我。」（見原審卷第41頁反面、第42頁）、於本院上訴審審理時結證「（安非他命向何人買的？）跟周益生一起買的，我不知道毒品哪裡來。」、「（你以前說向周益生買過十次安非他命一次一千元？）是的。」、「（你有向甲○○買過安非他命？）是一起出錢去買的，我不知道毒品哪裡來的。」（見本院上訴卷第94頁反面）、惟證人趙宏仁同日亦證述：「（你要買安非他命跟何人連絡？）周益生、甲○○，有時用電話，有時直接去找他們，電話是用周益生家中的電話連絡，交安非他命是在外面，有時他們拿給我，大部分都在外面交付安非他命。」等語（見本院上訴卷第95頁正面），證人趙宏仁於本院更一審亦結證：「（你如何與被告聯絡買安非他命？）我直接到周益生家找被告甲○○，向他買。」、「（是否每次都如此方式找甲○○？）不是每一次，有時候是在外面。」、「（如何約在外面的？）我是打周益生的電話（0000000），約甲○○在外面交易。」等語（見本院更一審卷第33頁、第34頁），查證人趙宏仁自警詢、偵查中、原審、本院上訴審、更一審均明確指證有向被告、證人即同案被告周益生購買毒品安非他命，觀之法庭之活動及我國人之人情，非不得已，儘量不想供出出售毒品者，然證人趙宏仁對於向被告購買毒品安非他命等情均堅定不移之證述，若非被告確實有販賣毒品之情事，證人趙宏仁應不致如此堅定指證之理，至於證人趙宏仁對於購買安非他命之次數、金額及交易方式雖有前後不一之證述，參以吸食毒品者之記憶並不好，即有混淆記憶之可能，惟對照證人即同案被告周益生所述，與證人趙宏仁所述係以證人即同案被告周益生上開家中電話連絡，且證人即同案被告周益生與被告販賣安非他命之犯行，業經本院判處徒刑確定，應認證人趙宏仁上開所稱係連絡被告，而直接向被告購買，由被告交付安非他命或與被告合資購買或與證人周益生合資購買（見本院更一審卷第36頁）及交易金額均係一千元等情，實與本案事實不符，證人趙宏仁該部分之證述，就證據之取捨，自不足採。
（六）證人陳錦惠於警詢中證述：「（你安非他命來源為何？）我是打0000000電話向綽號「黑仔」購買的。」、「（經查綽號「黑仔」之男子就是周益生，經你指認是否為賣安非他命給你之男子？）就是周益生他賣安非他命給我之男子無訛。」（見警卷第8頁正面、第9頁反面），於偵查中證述：「（安非他命來源？）向周益生買的，沒向甲○○買過，我在八十七年八月二十二日（星期日，應係八月二十三日）買3000元一小包在周益生住處，他先打電話問我，我過去拿。」（見偵查卷第50反面）、於原審審理時結證：「（你吸用的安非他命如何來的？）向周益生拿的，拿了一次，另一次就被警察抓到，第一次給他三千，第二次五千元，是我請他幫我買的，他直接拿給我沒透過別人轉交。」（見原審卷第41頁正面）、於本院上訴審審理時證述：「錢先給被告（周益生）後，過好幾個小時才會拿到安非他命，是在他（周益生）家拿安非他命。」（見本院上訴卷第42頁反面），於本院更一審審理時結證亦稱向證人即同案被告周益生購買安非他命二次，一次交易成功，一次就是本案被抓等語（見本院更一審卷第31頁），應認證人陳錦惠確有在上開時、地向證人即同案被告周益生購買安非他命二次。又證人陳錦惠係於85年8月25日12時40分，在台南縣永康市○○路○○○巷7之4號案外人 陳明長 住處，因警在上址搜索而查獲其持有安非他命一包，並於當日14時15分製作警詢筆錄時供述：「我是打0000000電話向綽號『黑仔』購買的。」、「（『黑仔』真實姓名？）我不知道，不過我知道他家，我願帶同警方前往。」（見警卷第8頁），並因而循線查獲證人即同案被告周益生，證人陳錦惠在嗣後87年8月26日零時45分之警詢中供述：「（妳於何時帶警方到何處逮捕賣安非他命給妳之綽號『黑仔』？）我是於87年8月25日19時35分帶同警方人員到台南縣永康市○○○路○○○巷○○號查獲綽號『黑仔』之人。」，並當場指認證人即同案被告周益生係綽號『黑仔』係賣安非他命給她之人（見警卷第9頁反面），再者被告係證人即同案被告周益生經警查獲後打被告所有0000000000呼叫器連絡被告送安非他命來後，由證人即同案被告周益生打上開呼叫器連絡被告來收取販賣所得而查獲等情，已如上述，又被告與證人即同案被告周益生販賣安非他命之方法，係由購毒者與證人即周益生家中電話連絡，證人即同案被告周益生即與購毒者先行議定購買第二級毒品安非他命之數量及價格，再由周益生以上開00-0000000號電話與甲○○其所使用0000000000號呼叫器號碼連絡，甲○○即依購毒者購買安非他命之數量持至周益生位於台南縣永康市○○○路○○○巷○○號住處，再由周益生連絡購毒者交付安非他命地點，由周益生在台南縣永康市○○○路○○○巷○○號周益生住處等地，交付安非他命予購毒者並收取價款，嗣後周益生再聯絡甲○○至上開住處收取販毒所得等情，亦如上述，則證人陳錦惠於偵查中、原審及本院更一審陳稱沒有向被告甲○○購買安非他命等語（見偵查卷第50頁反面、原審卷第41頁、本院更一審卷第31頁），應認證人陳錦惠對於被告與證人即同案被告周益生間對販賣安非他命間之犯意聯絡，並無認識而已，而此尚難為被告有利之認定。而證人陳錦惠於警詢中雖證述87年8月23日係買五千元，並於本院更一審審理時對87年8月25日購買金額陳述應該是三千元等情（見警卷第8頁反面、本院更一審卷第32頁），惟查證人即同案被告周益生於警詢、偵查中及原審羈押提訊時，被告於偵查中、原審羈押提訊時對於販賣安非他命予證人陳錦惠部分均相當一致，皆稱販賣安非他命予證人陳錦惠二次，87年8月23日賣三千元，87年8月25日賣五千元，惟第二次當未拿到錢即經警查獲，並見上述，故而尚難以證人陳錦惠就同一事實之陳述前後略有出入，細節或有記憶不清，而即以否認定被告販賣安非他命之認定。
（七）查販賣毒品者被證人供出來源而遭法辦後，為避免遭受重刑追訴，除有部分被告完全否認其事者外，大多避重就輕，諉稱其係與證人合資購買毒品，或其係代證人向他人購買毒品云云，以圖混淆卸責，而在警偵訊時供出被告販毒之證人，為免得罪被告而不利於己，亦常於事後翻異前供改稱其係與被告合資購買毒品或其係請被告代其向他人購買毒品，警訊時所供係警方強迫其指證被告，並非實在云云，以圖掩飾其在警訊時指證被告之事實而協助被告卸責，此種情形在法院審判實務上所見甚為普遍，其原因除基於被告與證人本身趨吉避凶之人性自然心理之外，其主要原因係在於所謂「合資購買」、「代為向他人購買」其外觀行為即「交貨取款」之動作，均與販賣（或轉賣）毒品行為表現相同，三者間甚難由外觀行為加以區分，而前二者與販賣毒品行為唯一不同之處，僅係在於行為人主觀上是否有營利之意思，及是否有從轉手毒品中獲取利潤之區別而已，而行為人主觀上是否有販賣之意圖與其是否有從交貨取款之行為中獲取利潤，則甚難取得證人證述以外之直接證據資料加以證明，因此，被告基於保護自己之本能往往採取此類辯解以圖混淆真相而脫免刑責，至證人為免得罪被告對己不利，亦往往改以相同之說法，俾便協助被告卸責。再者施用毒品者，均應有其毒品來源，且施用毒品者之間彼此互通有無而零星販賣之情形亦甚為普遍，如上手有毒品，自可直接將毒品販賣予需用者，如上手無毒品，亦可由該上手向再上手取得毒品後轉賣予需用者，且轉賣可獲取相當差價及利潤，而合資購買，對於出面向上手購買毒品再轉交者並無利可圖，且毒品安非他命原可依購買者資力之不同而增減其購買之份量，並無必須與他人合資購買之必要性存在，基於人類圖利自己之本能以觀，一般毒品施用者大多習於利用轉手毒品之機會牟取利益（相當於轉賣行為），茍非有特殊情事，較少以所謂「合資購買」之方式取得毒品，雖有謂合資購買毒品份量較多，較為便宜云云，然毒品安非他命係違禁物，物稀價昂，貨源取得不易，並非一般滯銷商品須以打折或多買多送之方式促銷，尚難認有所謂購買較多較便宜之情事，因此所謂「合資購買毒品」，在理論上固有其存在之或然性，然依實際情況言，多半係基於施用毒品者彼此間具有較特殊之關係或交情（例如夫妻、兄弟或感情極佳之朋友等）之前提下，始較有存在之情形，而在不具有上述特殊關係之情形下，事實上較為罕見。雖證人即同案被告周益生於原審、本院更二審審理時雖供證安非他命係與被告合資購買等情（見原審卷40頁反面、第93頁反面、本院更二審卷第113頁），惟查同案被告周益生雖供述毒品安非他命係與被告合資購買，但對於合資方式於原審供述：「我是跟趙宏仁一起委託甲○○幫我們買，每次買五百元。」（見原審卷第41頁正面）、於本院更二審審理時復稱「（你剛剛有說你有與甲○○合資購買安非他命前後有幾次？）因為時間過那麼久了，我忘記了。」、「我們二人各出一半」、「大都在我家甲○○分給我的。」（見本院更二審卷第114頁、第115頁）、而被告甲○○於本院更二審審理時供稱：「我們一起對分。」（見本院更二審卷第116頁），綜上所述，被告與同案被告周益生間就合資購買毒品安非他命由誰分安非他命陳述不一，且被告係在證人即同案被告周益生經警查獲，並扣得兩包安非他命後，由證人即同案被告周益生連絡後，欲至證人即同案被告周益生住處始循線查獲，苟係兩人合資，且如被告、證人即同案被告周益生於本院更二審審理時所稱均係由被告出面購買等情（見本院更二審卷第114頁、第116頁），則何以先前查獲證人即同案被告周益生時，即有扣得安非他命兩包，而非購買後已由被告、證人即同案被告周益生對分，況證人即同案被告周益生於原審供證：「（案發日扣得之毒品是誰的？我與甲○○一起去買的，我吸我自己買的，甲○○把他的分給別人，在我身上查獲之毒品是甲○○的，我要拿去丟掉，樓梯扣到的，我不知道是誰的。」（見原審卷第40頁反面）、被告於原審審理時供述：「是我與周益生一起買來吃的。」等語（見原審卷第93頁反面），益見被告、證人即同案被告周益生間對於合資情形，前後不一，並有矛盾，由此可知，被告與同案被告周益生間，並無合資購買毒品之情形。且查如果被告與同案被告周益生間係合資購買毒品安非他命後，再依出資比例分配安非他命者，其購買方式係由被告前往購買，再行分配，然被告係經證人即同案被告周益生供出毒品來源後，由證人即同案被告周益生以上述方式連絡被告等情，已如上述，如仍循前揭合資購買模式，即係欲同往購買毒品，何以於當日證人即同案被告周益生仍持有其中扣案之安非他命二小包？而與所供平日之合資購買方式迴異？應可認被告係為賺取其中差價，而販賣毒品安非他命而為。另參諸被告與證人即同案被告周益生僅係朋友又非具有密切關係，而安非他命為物稀價昂之毒品，且值此政府大力查緝之際，得來不易且管道有限，被告既如此謹慎，基於成本考量，其販入毒品安非他命之價格，必較賣出與證人趙宏仁、陳錦惠之價格低廉，以從中賺取差額利潤圖利，應屬合理且不違背社會通常經驗之理性判斷至明。何況證人即同案被告周益生為警查獲時持有二小包之安非他命、並在樓梯處查獲一小包安非他命，茍非販售圖利，焉有攜帶遠超個人施用量之毒品！是被告販賣毒品營利，應可確定。被告上開所辯，亦無非事後卸責之詞，均不足採信。
（八）此外，並有在證人即同案被告周益生身上查扣供販賣所用之安非他命二包（淨重分別為1.12公克、0.20公克；包裝重分別為0.21公克、0.22公克）及在周益生住處樓梯查扣安非他命一包（淨重0.25公克；包裝重0.51公克）扣案可稽，並經本院送法務部調查局檢驗結果確係甲基安非他命無訛，此有該局九十二年一月二十八日調科壹字第09260017950號檢驗通知書一份附卷足佐（見本院更一審卷第42頁），足認被告、證人即同案被告周益生販賣之物品，係第二級毒品安非他命，實可認定。
（九）查證人即同案被告周益生復已經法院判處與被告甲○○共同連續販賣第二級毒品有期徒刑八年確定，其於本院更㈡審時九十五年八月八日作證時，固曾翻異前供，稱係與被告合資向第三人購買安非他命後，其二人對分，其將自己分得部分販賣予趙宏仁、陳錦惠云云，顯係為迴護被告而翻異之詞，不可為採。又證人趙宏仁、陳錦惠之尿液經檢驗結果，均呈安非他命之陽性反應，有台南市衛生局檢驗成績書可按，嗣其二人均改稱係共同出錢購買，並非向被告購買云云，亦係嗣後故為迴護被告而翻異之詞，亦不足採。經相互參研上開證人之證詞，足證被告確有販賣第二級毒品安非他命於證人趙宏仁、陳錦惠無訛。但因上開證人各自供述被告販賣安非他命之次數、金額互有不同，本院以採對被告最有利之方式認定而計算，即被告販賣安非他命予證人趙宏仁二次、每次五百元；被告販賣安非他命予證人陳錦惠三千元一次，第二次販賣五千元即為被查獲該次，為未遂，尚未取得販賣所得。
（十）綜上所述，本件事證明確，被告與證人即同案被告周益生共同販賣第二級毒品之犯行，洵堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑之理由
一、查刑法業以中華民國九十四年二月二日總統華總一義字第09400014901號令修正公布第1～3、5、10、11、15、16、19、25～27、第四章章名、28～31、33～38、40～42、46、47、49、51、55、57～59、61～65、67、68、74～80、83～90、91-1、93、96、98、99、157、182、220、222、225、229-1、231、231-1、296-1、297、315-1、315-2、316、
341、343條條文；增訂第40-1、75-1條條文；刪除第56、81、94、97、267、322、327、331、340、345、350條條文；並自九十五年七月一日施行。被告行為後，其應適用之相關法律已有變更，茲就與本案適用有關之條文，比較說明如下：
（一）新舊法比較：按刑法已於94年2月2日修正公布，並於00年0月0日生效施行。而刑法第2條第1項修正為「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，採「從舊從輕」之原則，與修正前刑法第二條採「從新從輕」之原則不同。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例比等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。有最高法院95年第8次刑事庭會議決議可參。
（二）按刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」新法修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題。惟被告上開犯行，其行為時及裁判時均應以論以共同正犯，而並無「有利」或「不利」之問題，則被告應依行為時之第28條規定論處。
（三）罰金刑部分：被告行為時與裁判時，其中罰金刑部分適用罰金罰鍰提高標準條例第二條及現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條規定，兩者最高刑度相同，惟最低刑度部分，修正前刑法第三十三條第五款規定罰金為一元以上，經折算為新臺幣後，為新臺幣30元以上，而修正後刑法第三十三條第五款規定罰金為新臺幣1000元以上，較舊法為高，應以舊法有利於被告。
（四）按刑法第2條第1項所稱之法律，係指刑罰所依存的整體法律狀態，故法律有變更應指足以影響行為的可罰性與法律效果的法令因修正或廢止而有所變更而言。所以刑法法律變更概念，應界定在法律規定的改變，足以影響刑罰權判斷者而言，刑法總則的變更，自然會影響到個別犯罪的成立，乃至於法律效果的結構，自屬法律變更，應為新舊法之比較。而刑法修正之後，原屬連續犯之數個犯罪行為，依新法應數罪併罰，比較修正前之規定，可依裁判上一罪論處，顯然修正前之規定有利於被告，如仍依修正後之規定，對於被告極為不利，從而，解釋上對於刑法第二條之解釋，應包括此種影響罪刑加重之規定，被告所涉連續販賣第二級毒品罪，自應適用修正前連續犯之規定較為有利。
二、按安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品。查被告甲○○夥同周益生意圖營利而非法販賣安非他命，核其所為，就已完成交易部分係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；另就於87年8月25日19時35分許、同日22時10分許，陳錦惠配合警方查獲同案被告周益生、被告販賣安非他命部分，尚屬未遂階段，係犯同條例第4條第5項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪（起訴書漏未認定係未遂犯）。
三、被告販賣前持有毒品之低度行為，已為其進而販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
四、又被告先後多次販賣既遂及一次販賣未遂行為，時間緊接，反覆實施，觸犯同一犯罪構成要件之罪名，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯規定，論以販賣第二級毒品既遂罪一罪，其中法定本刑無期徒刑部分，依法不得加重其刑，至法定本刑為有期徒刑、罰金部分則依法加重其刑。
五、被告與周益生二人間，就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。至被告所辯伊供出安毒係向唐雲龍所買，警方因而破獲唐雲龍販賣安非他命案件，應予減刑云云。惟經本院調取唐雲龍前科資料核閱結果，查無其有販賣安非他命案件之前科，此有前科資料附卷可按（見本院上訴卷第98頁），被告此部分辯解並無可採。
肆、撤銷改判之理由
一、原審認被告犯行明確予以論罪科刑，固非無據，惟查：
（一）新刑法於九十五年七月一日施行，修正前刑法第五十六條已刪除，原審未及依新刑法第二條第一項予以比較適用，逕適用修正前刑法第五十六條論處，即有未當。
（二）從刑之沒收，應緊跟在主刑之後，原判決主文將從刑另列一項，亦有不合。
（三）販賣毒品所得之財物依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。原判決未認定販毒所得金額，且未諭知「沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之」，並有不當。
（四）原判決對於證人陳錦惠為警查獲施用安非他命後，配合警方以上開00-0000000號電話聯絡周益生，佯稱欲以五千元代價購買安非他命，周益生即通知甲○○送安非他命到其住處，周益生即聯絡陳錦惠至上開住處交付安非他命，嗣經警偕同陳錦惠於同日十九時三十五分許，在周益生上開住處查獲周益生，並在周益生身上扣得供販賣所用之安非他命二包（淨重分別為1.12公克、0.20公克；包裝重分別為0.21公克、0.22公克），再由周益生以上開家中電話撥打甲○○上開呼叫器聯絡交付販毒所得，嗣於同月二十五日下午十時十分許，甲○○於到周益生住處欲取販毒所得時，經警在台南縣永康市○○○路○○○巷○○號周益生住處查獲甲○○，並在周益生住處樓梯查扣安非他命一包（淨重0.25公克；包裝重0.51公克），致未遂等情，未論被告販賣第二級毒品未遂罪，復有未當。
（五）原判決以被告為警查獲時，在周益生身上查扣供販賣所用之安非他命二包及在周益生住處樓梯查扣安非他命一包，係安非他命。然理由中並未說明其憑以認定上開白色粉末係屬安非他命之依據及理由，原判決遽認係安非他命，不惟速斷，亦有判決不備理由之違法。
（六）原判決事實欄雖記載被告係基於「共同營利概括犯意之聯絡」而與周益生共同販賣安非他命，然理由中對於此項意圖營利之違法主觀構成要件，則均未加以說明論列，亦有欠妥。
二、綜上所陳，被告上訴意旨猶否認犯罪，固不足採，惟原判決關於被告販賣第二級毒品部分既有上開可議之處，自應由本院將原判決關於甲○○販賣第二級毒品暨定應執行刑部分撤銷改判。爰審酌被告販賣毒品，戕害他人身體健康甚鉅，對社會善良風俗及安寧秩序損害非輕，犯後仍飾詞圖卸毫無悔意等一切情狀，量處有期徒刑捌年。
三、經警在周益生身上查扣供販賣所用之安非他命二包（合計淨重計1.32公克）及在周益生住處樓梯查扣安非他命一包（淨重0.25公克），均係本案所查扣第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之。
四、扣案毒品包裝三個（合計重0.94公克），乃用以分裝小量安非他命販售，具防止安非他命裸露、逸出及潮濕功能，併依同前條例第19條第1項之規定宣告沒收之。
五、按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。此規定係採義務沒收主義，凡供犯罪所用或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者（最高法院93年度台上字第462號判決參照），均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押為限。查被告販賣第二級毒品所得之金額為四千元，雖未扣案，仍應依前開規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
六、又被告甲○○所有呼叫器0000000000號一個，雖未扣案，惟係供其與同案被告周益生聯絡之用，且證人即購毒者陳錦惠、趙宏仁亦無指訴有與上開被告所有之上開呼叫器聯絡，應不能證明為供犯罪所用之物，不予宣告沒收或追徵其價額，附此敘明。
伍、適用之法律
一、刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。
二、毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項。
三、刑法第11條前段、95年7月1日施行之第2條第1項前段、修正前刑法第28條、第56條。
本案經檢察官邱克斌到庭執行職務。
中華民國96年3月22日
刑事第二庭審判長法官葉居正
法官郭千黛法官吳森豐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李梅菊中華民國96年3月27日附錄法條：
毒品危害防制條例第四條第二項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。