裁判字號：臺灣高等法院臺南分院96年重上更(四)字第380號刑事判決
裁判日期：民國97年02月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決96年度重上更㈣字第380號上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人乙○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院八十八年度訴字第四四三號中華民國八十八年六月十五日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十七年偵字第一○○一○號、第一○○一一號、第一○八三○號、第一○八三六號），提起上訴，經判決後，由最高法院第四次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○販賣第二級毒品暨定應執行刑部分，均撤銷。
甲○○共同連續販賣第二級毒品，處有期徒刑捌年。扣案甲基安非他命參包（淨重計壹點伍柒公克）沒收銷燬之。扣案毒品外包裝參個（重計零點玖肆公克）沒收之。販賣毒品所得新台幣肆仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○（被訴轉讓安非他命予 周益生 部分，經判處徒刑一年確定）與周益生（經判處徒刑八年確定）共同基於意圖營利犯意聯絡及概括犯意，甲○○以其所使用0000000000號呼叫器號碼，與周益生家中所有00-0000000號電話聯絡，由購買安非他命者與周益生家中所有00-0000000號電話聯絡，周益生即與購毒者先行議定購買第二級毒品甲基安非他命數量及價格，再由周益生以上開00-0000000號電話，與甲○○其所使用0000000000號呼叫器號碼聯絡，甲○○即依購毒者購買甲基安非他命數量，持至台南縣永康市○○○路○○○巷○○號周益生住處，再由周益生聯絡購毒者交付甲基安非他命地點，由周益生在上開住處等地，交付甲基安非他命予購毒者，並收取價款，嗣周益生再聯絡甲○○至上開住處收取販毒所得，甲○○即供給少量第二級毒品甲基安非他命供周益生吸用之方法，共同連續販賣第二級毒品甲基安非他命，其販賣甲基安非他命時間、次數、價錢及販賣對象如下述：㈠於八十七年八月中旬期間，連續出售與綽號「 阿仁 」 趙宏仁 二次，每次賣一小包，價額新台幣（下同）五百元。㈡另於同年八月二十三日出售予 陳錦惠 一包價額三千元一次。
二、嗣陳錦惠為警查獲施用甲基安非他命後，配合警方以上開00-0000000號電話聯絡周益生，佯稱欲以五千元代價購買甲基安非他命，周益生即通知甲○○送甲基安非他命到其住處，周益生並聯絡陳錦惠至上開住處，交付甲基安非他命。嗣 經警 偕同陳錦惠於八十七年八月廿五日十九時三五分許，在周益生上開住處，查獲周益生，並在周益生身上扣得供販賣所用甲基安非他命二包（淨重分別為一‧一二公克、○‧二○公克；包裝重分別為○‧二一公克、○‧二二公克），再由周益生以上開家中電話，撥打甲○○上開呼叫器聯絡，交付販毒所得，嗣於八十七年八月廿五日晚上十時十分許，甲○○到周益生住處，欲取販毒所得時，經警在台南縣永康市○○○路○○○巷○○號周益生住處，查獲甲○○，並在周益生住處樓梯，查扣甲基安非他命一包（淨重○‧二五公克；包裝重○‧五一公克，以下甲基安非他命均簡稱安非他命），致未遂。
三、案經台南市警察局移送台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力部分：
一、被告甲○○於台南市警察局所製作調查筆錄無證據能力：按刑事訴訟法第一百條之二雖有準用同法第一百條之一第一項規定，即司法警察詢問犯罪嫌疑人，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。然考其立法目的，在於建立詢問筆錄公信力，並擔保詢問程序合法正當，亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於詢問陳述，係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符。故司法警察詢問犯罪嫌疑人如違背上開規定，其所取得之供述筆錄，究竟有無證據能力，原應審酌司法警察違背該法定程序之主觀意圖、客觀情節、侵害犯罪嫌疑人權益之輕重、對犯罪嫌疑人在訴訟上防禦不利益之程度，以及該犯罪所生之危害，暨禁止使用該證據對於抑制違法蒐證之效果，及司法警察如依法定程序有無發現該證據之必然性等情形，本於人權保障與公共利益之均衡維護精神，依比例原則，具體認定之。又按犯罪嫌疑人之陳述倘屬自白，同法第一百五十六條第一項已特別規定「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據」，則被告在警詢自白如係出於自由意思而非不正方法，且其自白之陳述與事實相符，縱令司法警察對其詢問時未經全程連續錄音或錄影，致詢問程序不無瑕疵，仍難謂其於警詢自白之筆錄無證據能力（九十四台上六０二二號判決參照）。經查上訴人即被告甲○○辯護人抗辯警詢及偵查中自白，非出於任意性，經本院更二審當庭勘驗八十七年八月廿六日檢察官偵訊錄音帶，結果發現上訴人當時向檢察官稱：「賣給水晶（陳錦惠）的二次是刑警所逼的，事實上我沒有賣」等語（詳更二卷六五頁），且經更二審函請台南市警察局檢送上訴人、周益生、趙宏仁警詢筆錄錄音帶，該局函覆：「經查本案承辦人為偵查員 林銀樹 ，惟該員因涉嫌毒品危害防制條例經台灣台南地方法院於九十四年六月廿七日以九十三年訴字第六五六號判處徒刑七年二月，褫奪公權六年，另涉嫌貪污治罪條例經本院於九十五年四月十三日以九十四年度上訴字第八二六號判處徒刑六年，褫奪公權六年；林員業經警政署依法予以撤職處分，目前無法取得聯繫，且本案偵辦時間為八十七年八月廿六日，距今又經歷林員前往警察大學進修及分發刑事警察局任職異動，故無法提供相關警詢時錄音帶」等語（詳更二卷九三頁）。按刑事訴訟法第一百條之一於八十七年一月二十日修正公布，同年同月廿二日生效，本案警察對上訴人詢問（即八十七年八月廿六日）既在前揭法條修正生效後，經上訴人抗辯上揭筆錄與其陳述真意不符，為確保其自白真實性及筆錄公信力，原審向台南市警察局調取當日詢問上訴人過程錄音帶或錄影帶勘驗，該局表示無法提供。則上訴人即被告既於經警查獲後翌日，由檢察官偵訊時即以有爭執其於警詢中陳述，係出於警方不正方法，對販賣給陳錦惠（即水晶）部分並未自白，又無警詢筆錄錄音帶以供審酌，而上訴人於本院審理時均否認有何販賣第二級毒品犯行，如認警詢筆錄係有證據能力者，實有侵害上訴人權益甚重、對上訴人在訴訟上防禦即生嚴重之不利益，本於人權保障與公共利益之均衡維護精神，依比例原則，應認上訴人於台南市警察局所製作調查筆錄無證據能力。
二、次按刑事訴訟法第一百五十八條之三規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」。所謂依法應具結而未具結者，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第一七五條規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時渠等供述身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第一八六條有關具結規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第一五八條之三規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與依法應具結要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權適法行使，當無違法可言（九十六年台上三五二七號判決參照）。本件證人陳錦惠、趙宏仁、共同被告周益生於警詢及偵查中陳述，就被告而言，固屬被告以外之人審判外陳述。 然渠 等（陳錦惠、趙宏仁二人於上訴審及更一審到庭結證；周益生於更二審已到庭結證）於法院審理時，業經改列為證人具結陳述，並予被告及辯護人詰問機會，有各次審判筆錄可稽，則本院即非不得就渠等於警訊及偵查中所為陳述，及渠等於審判中以證人身分所為陳述，與其他案內證據資料合併斟酌，本於經驗法則及論理法則，作合理比較而為取捨判斷，此為實質證據價值自由判斷問題（九六台上一六七七號判決參照）。是本案被告，對證人趙宏仁、陳錦惠及共同被告周益生，於審判外陳述之對質詰問權，既已獲保障，且無證據顯示上開證人及共同被告審判外陳述，係非出於任意性，則本諸釋字五八二號解釋精神，上開證人及共同被告於警訊及偵查中所為陳述自有證據能力。
三、本院更二審當庭勘驗八十七年八月二十六日檢察官偵訊錄音帶，結果發現上訴人當時向檢察官稱：「賣給『水晶』（陳錦惠）的二次是刑警所逼的，事實上我並沒有賣」等語（見本院更二審卷第六五頁），但前揭抗辯並未見記錄於八十七年八月二十六日之偵訊筆錄；經本院更二審法院受命法官命法官助理詳聽該次偵訊錄音帶並語譯全部偵訊內容（見本院更二審卷第八七至九二頁）兩相比對，八十七年八月二十六日檢察官之偵訊筆錄內容與法官助理詳聽後語譯結果正好相反，被告於八十七年八月二十六日接受檢察官偵訊時詢及：「賣給何人？」，上訴人並未自白：「賣給『水晶』二次，是周益生拿去幫我賣他，包括被抓這次是第二次」等語。按筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，其不符之部分，不得作為證據，刑事訴訟法第一百條之一第二項定有明文，本院因認上開偵訊筆錄與錄音內容不符部分，不得作為證據。
乙、實體部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○否認有上開犯行，辯稱：其係與周益生合資買安非他命一起吸食，查獲該次係其要去周益生他那裡吸食，其與趙宏仁係國中同學，畢業後就沒有聯絡，並未提供或販賣安非他命與趙宏仁或與他合買，亦未曾提供或販賣安非他命予陳錦惠；又縱認被告有販賣安非他命，惟被告到案後，供出安毒係向 唐雲龍 所買，警方因而破獲唐雲龍販賣安非他命案件，依法亦應予以減刑云云。
二、惟查：㈠查證人即同案被告周益生於警詢中供述：「大約在八月廿五
日十九時，陳錦惠打000-0000我家電話，告訴我說他要向我購買五千元安非他命，過一會我就打他0000000000行動電話，告訴他在我家交易，不久（約半小時）他（陳錦惠）就帶同警察來了；有、在八十七年八月廿三日下午四、五點，他（陳錦惠）亦有跟我連絡購買安非他命參仟元，是在我家交易的；我僅祗有販賣安非他命予陳錦惠及另一綽號『阿仁』二人；「我沒有賺錢，祗是有人要買安非他命時，我就連絡甲○○先把安非他命，送過來我家，然後我跟人家交易完成後，再把錢交給甲○○，他會提供一些安非他命給我吸食；（你是如何與甲○○聯絡叫他送安非他命？）我均是打0000000000呼叫器連絡甲○○的；（警方本日在你家如何查獲甲○○？）警方查獲我後，由我打呼叫器連絡甲○○，告訴他叫他過來拿錢，在八十七年八月廿五日廿二時十分左右，甲○○跟 林麗華 、 高忠義 、 鄭智宏 四人就一同前來，在三樓我房間打開後，他們發現有異，就要下樓去，被警從樓下阻擋，警方並在三樓樓梯口查獲安非他命一包；之前陳錦惠連絡購買五千元安非他命，就是在我口袋被警查獲的那兩包安非他命等語（詳警卷㈠一頁反面至三頁），則上訴人即被告甲○○係以其所使用0000000000號呼叫器號碼，與周益生家中所有00-0000000號電話聯絡，由購買安非他命者與周益生家中所有00-0000000號電話聯絡，周益生即與購毒者先行議定購買第二級毒品安非他命之數量及價格，再由周益生以上開00-0000000號電話與甲○○其所使用0000000000號呼叫器號碼連絡，甲○○即依購毒者購買安非他命之數量，持至台南縣永康市○○○路○○○巷○○號周益生住處，再由周益生聯絡購毒者交付安非他命地點，由周益生在台南縣永康市○○○路○○○巷○○號住處等地，交付安非他命予購毒者並收取價款，嗣後周益生再聯絡甲○○至上開住處收取販毒所得，甲○○即供給少數第二級毒品安非他命供周益生吸用之方法，而販賣安非他命予證人陳錦惠、趙宏仁。
㈡同案被告周益生於偵查中亦供稱：（有賣安非他命？）甲○
○叫我幫他賣，他給我安非他命吸；（賣過幾次安非他命，給何人？）外號叫「水晶」的陳錦惠，另一綽號叫「阿仁」的，賣陳錦惠二次，這次尚未交貨就被抓到，前一次是八月廿三日下午在我家賣他三千元，賣給「阿仁」二次，每次賣五百元，二次均在八月中旬，在我家外面的超商交貨；（有向甲○○買過安非他命？）沒有，都他叫我拿去幫他賣等語（詳一○○一○號偵查卷十頁反面至十一頁），證人即同案被告周益生亦明確供證，其與被告在上開時地，販賣安非他命予證人陳錦惠、趙宏仁。
㈢而被告於偵查中所供述：我去找周益生拿安非他命的錢等語
（詳偵查卷十三頁），核與經更二審法院受命法官命法官助理詳聽該次偵訊錄音帶並語譯全部偵訊內容（詳更二卷八七至九二頁）兩相比對，被告供述其係找周益生，拿五千元等語相符，並陳述包括被抓到總共二次云云，且被告於原審羈押訊問時亦供述：（是否於八十七年八月廿五日廿二時十分在台南縣永康市○○○路○○○巷○○號被警查獲販賣安非他命？）是被唐雲龍逼我去賣的，在二、三星期前，唐雲龍就拿安非他命給我吸，過了二天後，他來向我收錢，我沒有錢可以給她，他就逼我要幫他找買主及幫忙賣，我共賣了二次，賣給綽號 小晶 的人，另外再向唐雲龍買二次安非他命，第一次賣三千元，這次賣五千元，二次都是在周益生家等語（詳原審聲羈卷四頁反面、五頁），而證人即同案被告周益生亦供述：（是否與甲○○一起賣安非他命給「水晶」？）是轉讓，人家要我就將安非他命轉交，我是幫甲○○賣安非他命給「水晶」，第一次賣三千元，第二次賣五千元，但沒有拿到錢就被查獲，甲○○的安非他命跟唐雲龍拿的，另外我曾幫唐雲龍拿安非他命給綽號「阿仁」的人，在我家附近一家「可口可樂」的商店；（有何好處？）甲○○與唐雲龍會免費提供安非他命給我吃，每次辦完事，他們就會給我吃，共二次，一次是「水晶」，一次是「阿仁」；賣給「水晶」的安非他命的錢，我拿給甲○○，至於他有無交給唐雲龍或唐雲龍是否有免費提供安非他命給他吃，我就不知道了等語（詳原審聲羈卷五頁反面、六頁），足認被告應有販賣安非他命予證人陳錦惠二次，而證人即同案被告周益生經警查獲後隨案移送檢察官偵訊，其係第一位被偵訊者，證人即同案被告周益生於偵查中所為陳述，與警詢所供證事實完全一致，而於被告提訊供承上開情節後，證人即同案被告周益生在檢察官補訊時對販賣安非他命予證人趙宏仁時翻異前詞，供稱：（你賣給阿仁的安非他命來源？）是唐雲龍CALL我，叫我拿安非他命給「阿仁」，後來「阿仁」CALL我，我與阿仁約地點，交貨給他，甲○○不知道；（你們共賣幾人？）販賣給一位綽號阿仁，地點由唐雲龍約地點，叫我去的等語（詳偵查卷十三頁、二五頁反面）及於原審聲羈案時稱：另外我曾幫唐雲龍拿安非他命給「阿仁」的人，在我家附近一家「可口可樂」的商店等語（詳原審聲羈卷五頁背面），顯見證人即同案被告周益生，係在知悉被告否認販賣安非他命予證人趙宏仁後，始為如此附和，證人即同案被告周益生上開附和之詞，實不足採。
㈣參以證人趙宏仁於警詢證述：（你吸食安非他命來源？）我
從八十六年初（春節左右）開始吸食安非他命均是向甲○○購買；（你計向甲○○購買幾次安非他命？）我這一年來計向甲○○購買安非他命十餘次；（你每次向甲○○購買多少錢安非他命？）每次購買一千元安非他命；（你向甲○○購買安非他命是否均由他本人跟你交易？）是的，但是有一次是經周益生轉交安非他命給我的等語（詳警卷十七頁反面）、於偵查中證稱：（警訊是否向甲○○買安非他命？）是的，我八十六年買了很多次，是他打電話給我，我過去拿的；（周益生有否賣給你？）有，他們二人均有賣我安非他命等語（詳偵查卷五十頁反面），則證人趙宏仁既已證述其係向被告、周益生購買毒品安非他命，雖證人趙宏仁於原審結證：（甲○○有無賣安非他命給你過？）有的，買了七八次，大概每個月買一次，沒有向周益生買過，只是其中有二次是我與周益生各出一半的錢向甲○○買，由周益生買了後我再去周益生家與他一起吸用；（偵查中為何說被告二人都有賣給你毒品？）我確定只有甲○○賣給我等語（詳原審卷四一頁反面、四二頁）、於上訴審結證：（安非他命向何人買的？）跟周益生一起買的，我不知道毒品哪裡來；（你以前說向周益生買過十次安非他命一次一千元？）是的；（你有向甲○○買過安非他命？）是一起出錢去買的，我不知道毒品哪裡來的等語（詳上訴卷九四頁反面）。惟證人趙宏仁同日亦證述：（你要買安非他命跟何人聯絡？）周益生、甲○○，有時用電話，有時直接去找他們，電話是用周益生家中的電話聯絡，交安非他命是在外面，有時他們拿給我，大部分都在外面交付安非他命等語（詳上訴卷九五頁），證人趙宏仁於更一審亦結證：（你如何與被告聯絡買安非他命？）我直接到周益生家找甲○○，向他買；（是否每次都如此方式找甲○○？）不是每一次，有時候是在外面；（如何約在外面的？）我是打周益生的電話（000-0000），約甲○○在外面交易等語（詳更一卷三三至三四頁）。查證人趙宏仁自警詢、偵查中、原審、上訴審、更一審均明確指證，有向被告及周益生購買毒品安非他命，觀諸法庭活動及我國人人情，非不得已，儘量不想供出出售毒品者，然證人趙宏仁對於向被告購買毒品安非他命等情，證述均堅定不移，若非被告確實有販賣毒品情事，證人趙宏仁應不致如此堅定指證之理！至證人趙宏仁對於購買安非他命次數、金額及交易方式，雖有前後不一，然參諸吸食毒品者記憶並不好，即有混淆記憶可能，惟對周益生所述，與證人趙宏仁所述係以周益生上開家中電話聯絡，且周益生與被告販賣安非他命犯行，業經本院判處徒刑確定，應認證人趙宏仁上開所稱係聯絡被告，而直接向被告購買，由被告交付安非他命或與被告合資購買或與證人周益生合資購買（詳更一卷三六頁）及交易金額均係一千元等情，核與本案事實不符，證人趙宏仁該部分證述，就證據取捨，自不足採。
㈤證人陳錦惠於警詢證述：（你安非他命來源為何？）我是打
000-0000電話向綽號「 黑仔 」購買的；（經查綽號黑仔男子就是周益生，經你指認是否為賣安非他命給你之男子？）就是周益生他賣安非他命給我之男子無訛等語（詳警卷八頁、九頁反面），於偵查中證述：（安非他命來源？）向周益生買的，沒向甲○○買過，我在八十七年八月廿二日（星期日，應係八月廿三日）買三千元一小包在周益生住處，他先打電話問我，我過去拿等語（詳偵查卷五十反面），於原審時結證：（你吸用的安非他命如何來的？）向周益生拿的，拿了一次，另一次就被警察抓到，第一次給他三千，第二次五千元，是我請他幫我買的，他直接拿給我沒透過別人轉交等語（詳原審卷四一頁），於上訴審時證述：錢先給被告（周益生）後，過好幾個小時才會拿到安非他命，是在他（周益生）家拿安非他命等語（詳上訴卷四二頁反面），於更一審時亦證稱，向周益生購買安非他命二次，一次交易成功，一次就是本案被抓等語（詳更一卷三一頁），應認證人陳錦惠確在上開時地，向周益生購買安非他命二次。又證人陳錦惠係於八十五年八月廿五日十二時四十分，在台南縣永康市○○路○○○巷七之四號案外人 陳明長 住處，因警在上址搜索而查獲其持有安非他命一包，並於當日十四時十五分製作警詢筆錄時供述：「我是打000-0000電話向綽號黑仔購買的；（黑仔真實姓名？）我不知道，不過我知道他家，我願帶同警方前往等語（詳警卷八頁），並因而循線查獲同案被告周益生，證人陳錦惠在嗣後八十七年八月廿六日零時四十五分警詢供述：「（妳於何時帶警方到何處逮捕賣安非他命給妳之綽號黑仔？）我是於八十七年八月廿五日十七時三十五分帶同警方人員到台南縣永康市○○○路○○○巷○○號查獲綽號黑仔之人」等語，並當場指認周益生係綽號黑仔係賣安非他命給她之人（詳警卷九頁反面）。再者周益生經警查獲後，打被告所有0000000000呼叫器聯絡被告，送安非他命來後，由周益生打上開呼叫器聯絡被告，來收取販賣所得而查獲等情，已如上述。又被告與周益生販賣安非他命方法，係由購毒者與證人即周益生家中電話連絡，周益生即與購毒者先行議定購買第二級毒品安非他命數量及價格，再由周益生以上開00-0000000號電話與甲○○其所使用0000000000號呼叫器號碼聯絡，甲○○即依購毒者購買安非他命數量，持至台南縣永康市○○○路○○○巷○○號周益生住處，再由周益生聯絡購毒者交付安非他命地點，由周益生在台南縣永康市○○○路○○○巷○○號周益生住處等地，交付安非他命予購毒者並收取價款，嗣後周益生再聯絡甲○○至上開住處收取販毒所得等情，亦如上述，則證人陳錦惠於偵查中、原審及本院更一審陳稱沒有向甲○○購買安非他命等語（詳偵查卷五十頁反面、原審卷四一頁、更一卷三一頁），應認證人陳錦惠對於被告與周益生間對販賣安非他命間，犯意聯絡，並無認識而已，而此尚難為被告有利認定。而證人陳錦惠於警詢雖證述，八十七年八月廿三日係買五千元，於更一審時對八十七年八月廿五日購買金額陳述，應該是三千元等情（詳警卷八頁反面、更一卷三二頁）。惟查周益生於警詢、偵查中及原審羈押提訊時，被告於偵查中、原審羈押提訊時，對於販賣安非他命予證人陳錦惠部分均相當一致，皆稱販賣安非他命予證人陳錦惠二次，八十七年八月廿三日賣三千元，八十七年八月廿五日賣五千元，惟第二次當未拿到錢即經警查獲，已如前述，故尚難以證人陳錦惠就同一事實陳述前後，略有出入，細節或有記憶不清，即否定被告販賣安非他命之認定。
㈥查販賣毒品者被證人供出來源而遭法辦後，為避免遭受重刑
追訴，除有部分被告完全否認其事者外，大多避重就輕，諉稱其係與證人合資購買毒品，或其係代證人向他人購買毒品云云，以圖混淆卸責，而在警偵訊時供出被告販毒之證人，為免得罪被告而不利於己，亦常於事後翻異前供改稱其係與被告合資購買毒品或其係請被告代其向他人購買毒品，警訊時所供係警方強迫其指證被告，並非實在云云，以圖掩飾其在警訊時指證被告之事實而協助被告卸責，此種情形在法院審判實務上所見甚為普遍，其原因除基於被告與證人本身趨吉避凶之人性自然心理之外，其主要原因係在於所謂「合資購買」、「代為向他人購買」其外觀行為即「交貨取款」之動作，均與販賣（或轉賣）毒品行為表現相同，三者間甚難由外觀行為加以區分，而前二者與販賣毒品行為唯一不同處，僅係在於行為人主觀上是否有營利意思，及是否有從轉手毒品中獲取利潤之區別而已，而行為人主觀上是否有販賣意圖與其是否有從交貨取款行為中獲取利潤，則甚難取得證人證述以外之直接證據資料加以證明，因此，被告基於保護自己之本能往往採取此類辯解以圖混淆真相而脫免刑責，至證人為免得罪被告對己不利，亦往往改以相同之說法，俾便協助被告卸責。再者施用毒品者，均應有其毒品來源，且施用毒品者之間彼此互通有無而零星販賣之情形亦甚為普遍，如上手有毒品，自可直接將毒品販賣予需用者，如上手無毒品，亦可由該上手向再上手取得毒品後轉賣予需用者，且轉賣可獲取相當差價及利潤，而合資購買，對於出面向上手購買毒品再轉交者並無利可圖，且毒品安非他命原可依購買者資力之不同而增減其購買份量，並無必須與他人合資購買之必要性存在，基於人類圖利自己之本能以觀，一般毒品施用者大多習於利用轉手毒品之機會牟取利益（相當於轉賣行為），茍非有特殊情事，較少以所謂「合資購買」方式取得毒品，雖有謂合資購買毒品份量較多，較為便宜云云，然毒品安非他命係違禁物，物稀價昂，貨源取得不易，並非一般滯銷商品須以打折或多買多送方式促銷，尚難認有所謂購買較多較便宜之情事，因此所謂「合資購買毒品」，在理論上固有其存在之或然性，然依實際情況言，多半係基於施用毒品者彼此間具有較特殊之關係或交情（例如夫妻、兄弟或感情極佳之朋友等）前提下，始較有存在情形，而在不具有上述特殊關係之情形下，事實上較為罕見。雖證人即同案被告周益生於原審、更二審時雖供證安非他命係與被告合資購買等情（詳原審卷四十頁反面、九三頁反面、更二卷一一三頁）。惟查同案被告周益生雖供述，毒品安非他命係與被告合資購買，但對於合資方式於原審供述：我是跟趙宏仁一起委託甲○○幫我們買，每次買五百元等語（詳原審卷四一頁）、於更二審時復供稱：（你剛剛有說你有與甲○○合資購買安非他命前後有幾次？）因時間過那麼久了，我忘記了；我們二人各出一半；大都在我家甲○○分給我的等語（詳更二卷一
一四、一一五頁）、而被告甲○○於更二審時供稱：我們一起對分等語（詳更二卷一一六頁）。綜上所述，被告與同案被告周益生間，就合資購買毒品安非他命由誰分安非他命陳述不一，且被告係在同案被告周益生經警查獲，並扣得二包安非他命後，由同案被告周益生連絡後，欲至同案被告周益生住處始循線查獲，苟係兩人合資，且如被告、同案被告周益生於更二審時所稱，均係由被告出面購買等情（詳更二卷
一一四、一一六頁），則何以先前查獲同案被告周益生時，即有扣得安非他命兩包，而非購買後已由被告、同案被告周益生對分，況同案被告周益生於原審時供證：（案發日扣得毒品是誰的？）我與甲○○一起去買的，我吸我自己買的，甲○○把他的分給別人，在我身上查獲毒品是甲○○的，我要拿去丟掉，樓梯扣到的，我不知道是誰的等語（詳原審卷四十頁反面）、被告於原審時供述：是我與周益生一起買來吃的等語（詳原審卷九三頁反面），益見被告、同案被告周益生間對於合資情形，前後不一，並有矛盾。由此可知，被告與同案被告周益生間，並無合資購買毒品情形。且查如果被告與同案被告周益生間，係合資購買毒品安非他命後，再依出資比例分配安非他命者，其購買方式係由被告前往購買，再行分配，然被告係經證人即同案被告周益生供出毒品來源後，由同案被告周益生以上述方式聯絡被告等情，已如上述。如仍循前揭合資購買模式，即係欲同往購買毒品，何以於當日周益生仍持有其中扣案安非他命二小包？而與所供平日合資購買方式迴異？應可認被告係為賺取其中差價，而販賣毒品安非他命而為。參諸被告與周益生僅係朋友非具有密切關係，而安非他命為物稀價昂毒品，且值此政府大力查緝之際，得來不易且管道有限，被告既如此謹慎，基於成本考量，其販入毒品安非他命價格，必較賣出與證人趙宏仁、陳錦惠之價格低廉，以從中賺取差額利潤圖利，應屬合理且不違背社會通常經驗之理性判斷至明。何況周益生為警查獲時，持有二小包安非他命、並在樓梯處查獲一小包安非他命，茍非販售圖利，焉有攜帶遠超個人施用量毒品！是被告販賣毒品營利，應可確定。被告所辯，為卸責之詞，均不足採。㈦此外，有在周益生身上查扣供販賣所用安非他命二包（淨重
分別為一‧一二公克、○‧二○公克；包裝重分別為○‧二一公克、○‧二二公克）及在周益生住處樓梯查扣安非他命一包（淨重○‧二五公克；包裝重○‧五一公克）扣案可稽，並經送法務部調查局檢驗結果，確係甲基安非他命無訛，有該局九十二年一月廿八日調科壹字第00000000000-號檢驗通知書在卷足佐（詳更一卷四二頁），足認被告及周益生共共同販賣物品，係第二級毒品甲基安非他命，實可認定。
㈧查同案被告周益生已經法院判處與被告甲○○共同連續販賣
第二級毒品有期徒刑八年確定，其於九十五年八月八日更二審作證時，固曾翻異前供，稱係與被告合資向第三人購買安非他命後，其二人對分，其將自己分得部分販賣予趙宏仁、陳錦惠云云，顯係為迴護被告之詞，不可為採。又證人趙宏仁、陳錦惠之尿液經檢驗結果，均呈安非他命陽性反應，有台南市衛生局檢驗成績書可按，嗣其二人均改稱係共同出錢購買，並非向被告購買云云，亦係嗣後故為迴護被告之詞，亦不足採。經相互參研上開證人證詞，足證被告確有販賣第二級毒品安非他命於證人趙宏仁、陳錦惠無訛。但因上開證人各自供述被告販賣安非他命次數、金額互有不同，本院以採對被告最有利方式認定而計算，即被告販賣安非他命予證人趙宏仁二次、每次五百元；被告販賣安非他命予證人陳錦惠三千元一次，第二次販賣五千元即為被查獲該次，為未遂，尚未取得販賣所得。
㈨綜上所述，本件被告與周益生共同販賣第二級毒品犯行，事
證明確，洵堪認定。又被告販賣予趙宏仁、陳錦惠第二級毒品亦均為甲基安非他命，此由被告於更四審時供稱，本案在周益生住處查獲安非他命，即為其平常施用的安非他命，都是甲基安非他命（詳更四審卷一一三頁），而本件在周益生住處查獲安非他命，經檢驗結果均是甲基安非他命，即得以證明，併此敘明。
三、論罪部分查刑法業以中華民國九十四年二月二日令修正公布，並自九十五年七月一日施行。被告行為後，其應適用相關法律已有變更，茲就與本案適用有關條文，比較說明如下：
㈠新舊法比較：按刑法已於九十四年二月二日修正公布，並於
000年0月0日生效施行。而刑法第二條第一項修正為「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，採從舊從輕之原則，與修正前刑法第二條採「從新從輕」之原則不同。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例比等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。
㈡修正後刑法第二十八條有利於被告：
按刑法第二十八條原規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為共同正犯」，新法修正為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為共同正犯」。將舊法「實施」修正為「實行」。原「實施」概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，應有新舊法比較適用問題，以新法有利被告。㈢法定刑罰金部分：以修正前有利被告
罰金刑部分：被告行為時與裁判時，其中罰金刑部分適用罰金罰鍰提高標準條例第二條及現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條規定，兩者最高刑度相同，惟最低刑度部分，修正前刑法第三十三條第五款規定，罰金為一元以上，經折算為新臺幣後，為新臺幣三十元以上，而修正後刑法第三十三條第五款規定，罰金為新臺幣一千元以上，較舊法為高，應以舊法有利於被告。
㈣本件適用修正前刑法第五十六條規定有利被告：
按刑法第二條第一項所稱法律，係指刑罰所依存的整體法律狀態，故法律有變更應指足以影響行為的可罰性與法律效果的法令因修正或廢止而有所變更而言。所以刑法法律變更概念，應界定在法律規定的改變，足以影響刑罰權判斷者而言，刑法總則的變更，自然會影響到個別犯罪的成立，乃至於法律效果的結構，自屬法律變更，應為新舊法比較。而刑法修正後，原屬連續犯數個犯罪行為，依新法應數罪併罰，比較修正前規定，可依裁判上一罪論處，顯然修正前規定有利於被告，如仍依修正後規定，對於被告極為不利，從而，解釋上對於刑法第二條解釋，應包括此種影響罪刑加重規定，被告所涉連續販賣第二級毒品罪，自應適用修正前連續犯規定較為有利。
㈤本件修正後刑法第二十八條規定雖有利被告，但本件同時須
適用修正前刑法第五十六條連續犯規定及法定刑之罰金刑部分，且以適用修正前規定有利被告，基於法律整體適用原則，則刑法第二十八條共同正犯部分，亦一併適用修正前刑法第二十八條規定，且適用修正前刑法第二十八條結果，對於被告並無較為不利，併此敘明。
四、按安非他命係屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款所稱第二級毒品。查被告夥同周益生意圖營利而非法販賣安非他命，核其所為，就已完成交易部分係犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪；另就於八十七年八月廿五日十九時三十五分許、同日廿二時十分許，陳錦惠配合警方查獲同案被告周益生、被告販賣安非他命部分，尚屬未遂階段，係犯同條例第四條第五項、第二項販賣第二級毒品未遂罪（起訴書漏未認定係未遂犯）。被告販賣前持有毒品低度行為，已為其進而販賣高度行為所吸收，不另論罪。又被告先後多次販賣既遂及一次販賣未遂行為，時間緊接，反覆實施，觸犯同一犯罪構成要件罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應論以販賣第二級毒品既遂罪一罪，並依修正前刑法第五十六條規定，加重其刑。除其中法定本刑無期徒刑部分，依法不得加重其刑外，其餘法定本刑為有期徒刑、罰金部分，則依法加重其刑。又被告與周益生二人間，就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
五、至於被告辯稱，伊供出安毒係向唐雲龍所買，警方因而破獲唐雲龍販賣安非他命案件，應予減刑云云。惟經本院調取唐雲龍前科資料核閱結果，查無其有販賣安非他命案件前科，有前科資料在卷可按（詳上訴卷九八頁），被告此部分辯解，並無可採。
六、原審以被告販賣毒品犯行罪證明確，因予論罪科刑，固非無據。惟查：㈠新刑法於九十五年七月一日施行，舊刑法第五十六條已刪除，原審未及依新刑法第二條第一項比較適用，逕適用修正前刑法第五十六條論處，即有未當。㈡從刑之沒收，應緊跟在主刑之後，原判決主文將從刑另列一項，亦有不合。㈢販賣毒品所得財物，依毒品危害防制條例第十九條第一項規定併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。原判決未認定販毒所得金額，且未諭知「沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之」，並有不當。㈣原判決對於證人陳錦惠為警查獲施用安非他命後，配合警方以上開00-0000000號電話聯絡周益生，佯稱欲以五千元代價購買安非他命，周益生即通知甲○○送安非他命到其住處，周益生即聯絡陳錦惠至上開住處交安非他命，嗣經警偕同陳錦惠於八十七年八月廿五日十九時三十五分許，在周益生住處查獲周益生，並在周益生身上扣得供販賣所用安非他命二包（淨重分別為一‧一二公克、○‧二○公克；包裝重分別為○‧二一公克、○‧二二公克），再由周益生以家中電話撥打甲○○呼叫器聯絡交付販毒所得，嗣於八十七年八月廿五日晚上十時十分許，甲○○於到周益生住處，欲取販毒所得時，在台南縣永康市○○○路○○○巷○○號周益生住處，經警查獲，並在周益生住處樓梯，查扣安非他命一包（淨重○‧二五公克；包裝重○‧五一公克），致未遂等情，未論被告販賣第二級毒品未遂罪，復有未當。㈤原判決以被告為警查獲時，在周益生身上查扣供販賣所用安非他命二包及在周益生住處樓梯，查扣安非他命一包，係安非他命。然理由中並未說明其憑以認定上開白色粉末係屬安非他命之依據及理由，原判決遽認係安非他命，不惟速斷，亦有判決不備理由之違法。㈥原判決事實欄，雖記載被告係基於「共同營利概括犯意聯絡」而與周益生共同販賣安非他命，然理由中對於此項意圖營利違法主觀構成要件，則均未加以說明論列，亦有欠妥。綜上所述，被告上訴意旨，否認犯罪，固不足採。惟原判決關於被告販賣第二級毒品部分，既有上開可議，自應由本院將原判決，關於甲○○販賣第二級毒品暨定應執行刑部分撤銷改判。爰審酌被告販賣毒品，戕害他人身體健康甚鉅，對社會善良風俗及安寧秩序損害非輕，犯後仍飾詞圖卸毫無悔意等一切情狀，量處有期徒刑八年。經警在周益生身上查扣供販賣所用安非他命二包（合計淨重計一‧三二公克）及在周益生住處樓梯，查扣安非他命一包（淨重○‧二五公克），均係本案所查扣第二級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定宣告沒收銷燬之。扣案毒品包裝三個（合計重○‧九四公克），乃用以分裝小量安非他命販售，具防止安非他命裸露、逸出及潮濕功能，併依同前條例第十九條第一項規定宣告沒收之。
七、又按犯毒品危害防制條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第十九條第一項定有明文。此規定係採義務沒收主義，凡供犯罪所用或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者（九三台上四六二號判決參照），均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押為限。查被告販賣第二級毒品所得金額為四千元，雖未扣案，仍應依前開規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又被告甲○○所有呼叫器0000000000號一個，雖未扣案，惟係供其與同案被告周益生聯絡之用，且證人即購毒者陳錦惠、趙宏仁亦無指訴有與上開被告所有之上開呼叫器聯絡，應不能證明為供犯罪所用，不予宣告沒收或追徵其價額，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段。毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、刑法第二十八條（修正前）、第五十六條（修正前），判決如主文。
本案經檢察官郭珍妮到庭執行職務。
中華民國97年2月29日
刑事第六庭審判長法官蔡崇義
法官杭起鶴法官董武全以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許美惠中華民國97年2月29日附錄法條：
毒品危害防制條例第四條第二項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。