裁判字號：臺灣高雄地方法院93年訴字第399號民事判決
裁判日期：民國94年06月10日
裁判案由：給付工程保留款
臺灣高雄地方法院民事判決93年度訴字第399號
原告信建企業有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 張永昌 律師複代理人 曾志青 律師訴訟代理人丁○○被告國登營造股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人丙○○右當事人間給付工程保留款事件，本院於民國94年5月27日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：被告將所承包中正機場2期航站立體停車場中之模板工程轉由原告承包，兩造約定以實際施作計算工程款，並保留10%保留款待業主驗收完成啟用後給付，原告共施作東側模板3101平方公尺、西側模板157620平方公尺，扣除已領工程款，尚有保留款新台幣（下同）4,029,076元，因工程已完工啟用，經催告未為給付，爰依兩造承攬契約約定之法律關係，請求被告給付前開保留款。並聲明：㈠被告應給付原告4,029,076元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：因原告於工程進行中無力繼續施作，被告依兩造合約第21條約定監督付款，並自行招商繼續施作，雖原告有工程保留款4,029,076元，但扣除向被告借支2,100,000元及施工墊款5,641,523元後，原告已無保留款可請求；又原告自行於88年2月2日退場，兩造合約應認已合意終止，兩造於當月估驗計價，至93年4月25日止已逾5年，依民法第
127條第7款請求權已罹於時效。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠兩造訂有中正機場2期航站立體停車場模板工程承攬合約之事實。
㈡工作數量約定實作實算，每平方公尺320元，每期估驗計價，並保留10%為工程保留款。
㈢原告未領之工程保留款為4,029,076元。
㈣原告於88年2月2日退場，及系爭全部工程於89年7月14日驗收合格。
四、兩造爭執事項：㈠原告之請求權是否罹於時效？㈡兩造合約是否已終止？㈢被告以借支2,100,000元及施工墊款五5,641,523元，主張
扣除後，毋庸再給付保留款有無理由？
五、就兩造前開爭執事項，本院判斷意見如下：㈠原告之請求權是否罹於時效？⑴按「消滅時效，自請求權可行使時起算。」「承攬人之報酬
請求權，因2年間不行使而消滅」，民法第128條前段、第
127條第7款分別定有明文。查系爭工程為承攬契約，則被告應給付原告之工程款及保留款，自有2年短期時效之適用。原告對於其在88年2月2日退場，未再繼續施作之事實並不爭執，雖否認兩造之承攬合約關係在之後即已終止，惟原告既於退場後未提出再繼續施作之要求，並提出兩造曾在89年1月就原告已施作之模板數量為核算之西側停車場模板工程數量核查單，被告復未爭執其真正，足認兩造之真意確有達成在88年2月2日即終止承攬合約之意思表示一致，否則豈有任由兩造之承攬合約關係長期處於不確定是否存續之地位，況對被告而言，其尚有應負承攬責任之定作人(上包)，亦顯然不公平，是兩造之合約應認在88年2月2日即已終止，原告之承攬報酬本應自該日時起算，惟兩造既於89年1月會算，應認為已有因承認而中斷時效之效力，原告本件承攬報酬請求權應認為自89年1月重行起算。
⑵又民法第129條第1項第2款所謂之承認，為認識他方請求
權存在之觀念表示，僅因債務人一方行為而成立，此與民法第144條第2項後段所謂之承認，須以契約為之者，性質迥不相同。又債務人於時效完成後所為之承認，固無中斷時效之可言，然既明知時效完成之事實而仍為承認行為，自屬拋棄時效利益之默示意思表示，且時效完成之利益，一經拋棄，即恢復時效完成前狀態，債務人顯不得再以時效業經完成拒絕給付(最高法院50年台上字第2868號判例意旨參照)。
⑶原告雖提出日期為92年12月25日之傳真會算紀錄，主張係由
被告所傳真之資料，應有承認之效力，惟被告否認該傳真紀錄為真，僅承認其上 黃正強 清算等5字為前總經理 常金海 所書寫，而原告並未能舉證證明該傳真紀錄確自被告處所發出，則前開傳真會算紀錄縱為真正，會算日期為何時亦不明確，不能證明被告係於時效消滅後始為承認債務；況本件原告之承攬報酬請求權自89年1月重行起算至91年2月已逾2年之請求權時效，縱保留款部分係約定待業主驗收之89年7月14日起算，時效期間亦至91年7月14日之時已二年，依前開說明被告如為債務之承認亦需以契約方式為之始生效，原告既未能舉證證明被告曾以契約方式承認債務，此部分主張並無理由。
⑷本件承攬報酬請求權自89年1月起算至91年2月已逾2年之
時效期間，原告遲至93年2月23日始起訴請求給付工程保留款並繫屬本院，且未能證明被告曾為債務承認，原告之請求權已罹於時效甚明。
㈡原告之請求權既已罹於時效，被告為時效抗辯，原告不得請
求給付工程保留款，則關於兩造合約是否已終止及被告以借支2,100,000元及施工墊款五5,641,523元而毋庸再給付工程款抗辯等，兩造其餘爭執事項，本院自毋庸再為審酌，併此敍明。
六、綜上所述，本件原告之工程款請求權已罹於時效，其請求被告給付工程保留款4,029,076元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息，為無理由，應予駁回；又原告既受敗訴判決，其假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回。
七、本件因事證已明，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，核與判決結果無渉，爰不一一贅述。
八、據上論結：本件原告之訴為無理由，爰依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國94年6月10日
民事第一庭法官林玉心右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國94年6月10日
書記官陳家宏