裁判字號： 臺灣 高等法院高雄分院94年建上字第15號民事判決
裁判日期：民國96年08月22日
裁判案由：給付工程保留款
臺灣高等法院高雄分院民事判決94年度建上字第15號上訴人信建企業有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 張永昌 律師複代理人 陳正男 律師被上訴人國登營造股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 方春意 律師複代理人 蔡建賢 律師
盧俊誠 律師上列當事人間請求給付工程保留款事件，上訴人對於民國94年6月10日臺灣高雄地方法院93年度訴字第399號第一審判決提起上訴，本院於96年8月8日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人將所承包中正機場2期航站立體停車場中之模板工程轉由上訴人承包，兩造約定以實際施作計算工程款，並保留10%保留款待業主驗收完成啟用後給付，上訴人共施作東側模板3101平方公尺、西側模板15萬7620平方公尺，扣除已領工程款，尚有保留款新台幣（下同）402萬9076元，因工程已完工啟用，經催告未為給付。92年12月23日上訴人仍與被上訴人當時之總經理丙○○就系爭工程款會算，並由丙○○於會算單上寫下「 黃正強 清算」這幾個字，丙○○既為被上訴人之總經理，其所為之意思表示自代表被上訴人，其指示工地主任黃正強與上訴人會算之結果，被上訴人於事後皆未表示否認之意思，被上訴人之外部行為顯已承認會算之事實，工地主任黃正強之會算行為至少有表見代理之適用，足見本件承攬報酬請求權並未罹於時效等情，爰依兩造承攬契約之法律關係，求為命被上訴人給付402萬9076元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息之判決。原審為上訴人敗訴之判決。上訴人於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人402萬9076元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：本件工程上訴人係於88年2月2日自動退場，雙方之承攬契約即因而終止，上訴人若仍有工程款未請領，其請求權時效，應自88年2月2日起算，而依民法第127條第7款規定，承攬人之報酬請求權之時效為2年，上訴人縱或有未請領之工程款，最遲應於90年2月2日前提出請求，上訴人遲至93年2月23日方提起本訴，被上訴人自得主張其請求權已罹於時效而拒絕給付。又會算單上之「黃正強清算」5字固為丙○○所填註，而其填註之原因乃係「……是要給老闆看這些數據是怎麼來的」，是仍無法證明被上訴人有以契約承認債務之情事，自無所謂拋棄時效利益之問題。若認本件無時效消滅之問題，惟因上訴人向被上訴人借款57
0萬元及被上訴人代為墊款634萬3259元，被上訴人主張抵銷，故扣除上訴人之保留款402萬9076元，上訴人仍無工程款可領等語，資為抗辯，並於本院為駁回上訴之聲明。
三、兩造不爭執事項：㈠兩造訂有中正機場2期航站立體停車場模板工程承攬合約之事實。
㈡工作數量約定實作實算，每平方公尺320元，每期估驗計價，並保留10%為工程保留款。
㈢上訴人未領之工程保留款為402萬9076元。
㈣上訴人於88年2月2日退場，及系爭全部工程於89年7月14日驗收合格。
四、兩造爭執事項：㈠上訴人之請求權是否罹於時效？㈡兩造合約是否已終止？㈢被上訴人以借支570萬元及施工墊款634萬3259元，主張扣除後，毋庸再給付保留款有無理由？茲分述如下：
㈠上訴人之請求權是否罹於時效？⒈按「消滅時效，自請求權可行使時起算。」「承攬人之報酬
請求權，因2年間不行使而消滅」，民法第128條前段、第
127條第7款分別定有明文。查系爭工程為承攬契約，則被上訴人應給付上訴人之工程保留款，自有2年短期時效之適用。本件上訴人請求被上訴人給付工程保留款，依一般工程慣例，工程保留款需待業主全部驗收完畢，承攬人即上訴人始可請求，業經上訴人 陳明 在卷（原審卷第214頁），即被上訴人亦陳稱：我們認為所有的保留款都必須要等到全部工程完畢經業主驗收合格才能給付上訴人等語（原審卷第60頁），足見本件工程保留款，上訴人需待系爭全部工程驗收合格始得請求。查系爭工程於89年7月14日驗收合格，為兩造不爭執，則依民法128條規定，系爭工程保留款請求權之消滅時效應自89年7月14日起算，算至91年7月14日即因時效而消滅，上訴人遲至93年2月23日始起訴請求給付工程保留款，有起訴狀可稽（原審卷第3頁），其請求權早罹於2年時效而消滅。被上訴人為時效抗辯拒絕給付，自屬有理。雖證人丁○○（上訴人工地負責人）證稱：在92年的時候有催討，我每隔1、2個月都去催討等語，及證人丙○○（被上訴人前總經理）證稱：92年間上訴人公司有就以前所做的工程來請款等語，均不影響本件系爭工程保留款請求權早於91年7月14日已因時效消滅之事實。
⒉上訴人主張：92年12月23日上訴人仍與被上訴人當時之總經
理丙○○就系爭工程款會算，並由丙○○於會算單上寫下「黃正強清算」這幾個字，丙○○既為被上訴人之總經理，其所為之意思表示自代表被上訴人，其指示工地主任黃正強與上訴人會算之結果，被上訴人於事後皆未表示否認之意思，被上訴人之外部行為顯已承認會算之事實，工地主任黃正強之會算行為至少有表見代理之適用，足見本件承攬報酬請求權並未罹於時效云云，並據提出92年12月23日之傳真會算單為證（原審卷第223頁），被上訴人固承認會算單上黃正強清算等5字為前總經理丙○○所填註，惟否認有承認系爭工程款債務情事。經查，依證人 蘇銘俊 證稱：92年12月23日會算單上面的數字是我們上訴人公司的會計小姐寫好的，但是我忘記帶，叫小姐傳真過來，然後和被上訴人公司的總經理丙○○會算，『黃正強清算』是丙○○寫的，丙○○叫我去找黃正強清算，後來我去找黃正強就找不到他的人了等語（本院卷第33至35頁），及證人丙○○證稱：「會算單是上訴人公司的人拿給我的，據他們說是與黃正強會算的結果，但是會算單上的數字是何人寫的我不清楚，我是依據上訴人公司所說其與黃正強核算，所以我才寫「黃正強清算」，我並沒有辦法確認上開數額是否實在，該會算單不是我製作的」「該會算單是上訴人公司單方面拿過來的，如果是黃正強會算還要陳報給公司，經過公司的核定」等語（本院卷第82至
83頁），上訴人亦陳稱：丙○○對會算情形不清楚等語（本院卷第114頁），足見會算單上數字是上訴人公司寫好後，丙○○依據上訴人公司所稱已與黃正強核算之情，而填註「黃正強清算」字樣，證人丙○○實際並未與上訴人公司會算，況證人丙○○在填註上開會算單前之92年11月底即離開被上訴人公司，已據其陳稱在卷（本院卷第56頁），證人丙○○即無權代表被上訴人公司於92年12月23日與上訴人會算，亦無權代表被上訴人公司承認該會算單所載之數據。再由證人丙○○證稱：「我要上訴人去找工地主任黃正強清算，我註明「黃正強清算」，並不代表被上訴人要給付上訴人的款項，而且有很多地方被塗改、劃線刪除了，經過我決行後交給會計開立的數據才是經過我確認的數據」「我會註明『黃正強清算』，是要給老闆看這些數據是怎麼來的」等語（本院卷第57、58頁）等語觀之，證人丙○○並未授權黃正強代表被上訴人與上訴人進行會算，縱認黃正強有依丙○○指示與被上訴人進行會算，惟被上訴人不同意、不承認該會算後數據，即無所謂承認債務之問題，而被上訴人亦無表見之事實，足使上訴人信黃正強有代理權之情形存在。上訴人主張本件有表見代理之適用云云，要無可採。上訴人仍無法證明被上訴人有以契約承認債務之情事，自無所謂拋棄時效利益之可言，從而，上訴人主張兩造間曾於92年12月23日會算並經被上訴人承認，時效重新起算，其於93年2月23日起訴，未罹於時效云云，自無可採。上訴人聲請訊問證人黃正強，本院認事證已臻明確，無通知必要，併此敘明。
㈡上訴人之請求權既已罹於時效，被上訴人為時效抗辯，而被
上訴人亦無拋棄時效利益，上訴人不得請求給付工程保留款，則關於兩造合約是否已終止及被上訴人以借支570萬元及施工墊款634萬3259元主張抵銷而毋庸再給付工程款抗辯等爭執事項，本院自毋庸再為審酌，併此敍明。
五、綜上所述，上訴人請求被上訴人給付402萬9076元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國96年8月22日
民事第五庭
審判長法官蔡明宛法官黃國川法官曾錦昌以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國96年8月22日
書記官郭蘭蕙附註：民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。