臺灣高等法院臺中分院95年度上訴字第2581號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上訴字第2581號刑事判決

裁判日期：民國95年11月30日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上訴字第2581號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告乙○○上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院95年度訴字第1936號中華民國95年9月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度毒偵字第2415號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑捌月。
事實
一、乙○○前曾因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定送觀察、勒戒後，嗣認無繼續施用毒品之傾向，於民國（下同）九十四年十二月二十三日觀察、勒戒執行完畢釋放出所，並經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於同日以九十四年度毒偵緝字第二三九號、九十四年度毒偵字第六四一一號為不起訴處分確定。詎乙○○仍不知悔改，於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內，復基於概括之犯意，自九十五年三月初某日起至同年四月九日上午八時許止，以將第一級毒品海洛因置於針筒內注射之方式，在臺中市臺中公園公共廁所內等地，以平均每隔四至五日即施用一次之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次。嗣於九十五年四月十日下午三時許，乙○○在臺中市○區○○路與梅亭街口因交通違規遭警攔查，員警發現其手臂上留有多處針筒注射痕跡，經深入追問並徵得乙○○同意後採集尿液，送驗結果呈嗎啡陽性反應，始悉上情。
二、案經臺中市警察局第二分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開犯罪事實，業據被告乙○○於原審及本院審理時分別供認不諱（見原審卷第二三頁、第二六頁及本院卷第二二頁），且被告於上揭時、地為警查獲後，經警採其尿液送驗結果，確呈嗎啡陽性反應（施用海洛因者會在其體內代謝為嗎啡成分殘留，並經由尿液排出），有詮昕科技股份有限公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告、尿液代號與真實姓名對照表各一份在卷可按（均附於警卷），足徵被告上揭自白與事實相符，堪足採信。又被告前曾因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定送觀察、勒戒後，嗣認無繼續施用毒品之傾向，於九十四年十二月二十三日觀察、勒戒執行完畢釋放出所，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表足稽，其於五年之內再犯本件施用第一級之罪，自應依法追訴審判。是罪證明確，被告之犯行堪以認定。
二、查被告行為後，關於刑法第五十六條之連續犯，雖經總統於九十四年二月二日公布廢除，並自九十五年七月一日起生效，惟廢除連續犯後須依數罪併罰之規定處罰，經比較後並非較有利於被告，依修正後刑法第二條第一項前段之規定，自應適用行為時即修正前刑法第五十六條之規定論以連續犯，合先說明。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。至其施用前之持有第一級毒品海洛因行為，已為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又其先後施用第一級毒品犯行，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第五十六條之規定論以一罪，並加重其刑。原審予以論罪科刑，固非無見，惟查被告於九十五年七月一日刑法修正生效前，先後施用第一級毒品海洛因行為，係基於概括犯意反覆為之，且當時尚未廢除連續犯，故應成立連續犯，並非成立集合犯，原判決認係集合犯，僅屬包括一罪而受一次之法律評價云云，自有可議。檢察官上訴意旨雖認移送併辦部分（詳如後述），與上開科刑部分有集合犯關係，屬於實質上一罪，為法律上之同一案件，原判決未及審酌，難認允當云云，惟移送併辦部分均係於九十五年七月一日以後所犯，不僅與上開科刑部分不成立連續犯關係，亦不成立包括一罪，而係數罪併罰關係，是該移送併辦部分非起訴效力所及，本院無法併予審判，檢察官之上訴，顯無理由，惟原判決既有上述可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告前曾因施用毒品犯行接受觀察、勒戒（已如前述），竟未能從中記取教訓，深切體認毒品危害己身健康之鉅，反而再次趁隙施用海洛因，足見被告自制能力尚有未足，而有接受相當期間監禁教化之必要，以促其及早矯正吸毒惡習；惟念及施用毒品固戕害個人健康至鉅，然就他人權益之侵害仍屬有限，及其犯罪目的、手段、於警詢及偵審中坦承犯行之態度、施用毒品期間之長短、具有高中肄業學歷之智識程度等一切情狀，量處被告如主文第二項所示之刑，以示懲儆。又本院係認被告成立連續犯，自得諭知較重於原審判決之刑，併此敘明。
四、移送併辦（95年度毒偵字第4705、4706號）意旨略以：被告尚於九十五年七月十六日回溯四或五日某時及同年月十七日某時，在台中市○○區○○街○號九樓之三及其他不詳地點，利用注射之方式，施用第一級毒品海洛因多次，因認被告此部分，亦涉有施用第一級毒品海洛因之罪嫌云云。惟查此部分與上開科刑部分，不僅不成立連續犯關係，亦不成立包括一罪，已如前述，是此部分非起訴效力所及，本院無法併辦，應退回原移送機關另為適法之處理，亦附此說明。
五、據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第十條第一項、刑法第二條第一項前段、第十一條前段、修正前刑法第五十六條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國95年11月30日
刑事第八庭審判長法官羅得村
法官張靜琪法官劉榮服上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官周巧屏中華民國95年12月1日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條第一項：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
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