裁判字號：最高法院97年台上字第1523號刑事判決
裁判日期：民國97年04月10日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決九十七年度台上字第一五二三號上訴人甲○○選任辯護人 汪玉蓮 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十六年八月二日第二審判決（九十五年度上訴字第六一九號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十四年度偵字第六三九號、第一三八六號、第一三八七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第二級毒品部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由原判決關於上訴人甲○○販賣第二級毒品部分（上訴人被訴販賣第一級毒品部分，經原判決諭知無罪確定），認定上訴人有如原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於該部分之科刑判決，改判仍論處上訴人共同連續販賣第二級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑八年）；固非無見。
惟查：(一)受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一；修正後刑法第四十七條第一項定有明文。原判決事實認定上訴人前因違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例及槍砲彈藥刀械管制條例等案件，分別經法院判處有期徒刑二年六月、七月、十月，並定應執行刑為有期徒刑三年六月確定，於民國八十七年八月二十四日縮刑假釋期滿執行完畢。猶不知悔改，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，或單獨、或與 蔡青容基 於犯意聯絡，先後為下列販賣甲基安非他命之行為：㈠、於九十三年十一月間某日起至九十四年一月二十八日止，販賣甲基安非他命予 蘇偉傑 五次、㈡、於九十四年一月間某日起至九十四年一月二十七日止，共三次販賣甲基安非他命予 呂書恆 或呂書恆及姓名年籍不詳綽號「 阿賢 」之成年男子、㈢、於九十四年一月二十一日及同年月二十六日，先後販賣甲基安非他命予 黃泰明 與姓名年籍不詳、綽號「 阿雄 」之成年男子各一次等情。如果屬實，似認上訴人係自九十三年十一月間起開始本件犯罪行為，然自前案所受徒刑於八十七年八月二十四日執行完畢，似已逾五年，則上訴人本件犯行，是否成立累犯？乃原判決未經查明，遽依修正後累犯規定加重其刑，自有適用法則不當之違誤。（二）毒品危害防制條例第十九條第一項規定，犯該條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之；係採義務沒收主義，法院無斟酌之餘地，且係刑法第三十八條第一項第二款所規定供犯罪所用之物得予沒收之特別規定，倘合於該規定，依特別法優於普通法之原則，自應優先適用。原判決論處上訴人販賣第二級毒品罪刑，主文宣告沒收扣案夾鍊袋二十二包及筆記簿三本，電子磅秤一台。惟理由說明：「夾鍊袋二十二包及筆記簿三本，電子磅秤一台供稱（似為秤之誤寫）毒品所用，均係在被告（即上訴人）處搜得，係被告所有，供『犯罪』及『預備犯罪』所用之物，依刑法第三十八條第一項第二款，宣告沒收」等語（見原判決正本第十八頁）。就其中認係供犯罪所用之物部分，竟優先適法刑法第三十八條第一項第二款之規定，亦有判決適用法則不當之違法。（三）原判決理由說明：證人黃泰明在檢察官偵訊時，未經具結部分（有命具結但無結文），係無證據能力，不得為本案證據等語（見原判決正本第四頁）。似認證人黃泰明之偵訊筆錄未經具結，無證據能力而予排除。惟原判決理由復敘明採取證人黃泰明在台灣雲林地方法院檢察署九十四年度偵字第六三九號卷第二十七至二十九頁之偵訊筆錄作為證據（見原判決正本第七頁）。就已排除之證據，復採為判斷之依據，自有採證違法及理由矛盾之違誤。且上開黃泰明偵訊筆錄之頁邊似為影印之痕跡，倘若確為影本，則究竟該筆錄之原本有無證人結文？原審未予究明釐清，遽以證人黃泰明之偵訊筆錄未有結文而予以排除，復有調查職責未盡之違法。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於販賣第二級毒品部分有撤銷發回更審之原因。原判決其他有裁判上一罪關係部分，基於審判不可分原則，應一併發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年四月十日
最高法院刑事第九庭
審判長法官林永茂
法官吳昆仁法官蘇振堂法官蕭仰歸法官何菁莪本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年四月十四日
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