裁判字號：臺灣高等法院臺南分院97年上更(二)字第342號刑事判決
裁判日期：民國98年03月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決97年度上更(二)字第342號上訴人即被告丙○○
（另案於臺灣臺中監獄執行中，現保外就選任辯護人 汪玉蓮 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院九十五年度重訴字第四號中華民國九十五年五月十一日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署九十四年度偵字第六三九號、一三八六號、一三八七號）提起上訴，經最高法院第二次發回，本院判決如下：
主文原判決關於丙○○販賣第二級毒品部分撤銷。
丙○○共同連續販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年捌月。扣案之 甲基 安非他命共拾柒包（驗餘淨重達叁佰伍拾伍點肆陸柒捌公克），沒收銷毀之。因販賣第二級毒品甲基安非他命所得新臺幣伍仟陸佰元沒收之，其中新臺幣貳仟壹佰元應與 蔡青容 連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。包裝甲基安非他命之夾鍊袋拾柒個、夾鍊袋貳拾貳包及筆記簿叁本，電子磅秤壹台，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事實
一、丙○○（被訴販賣第一級毒品部分，業經本院上訴審判決無罪確定）前因違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例及槍砲彈藥刀械管制條例等案件，分別經法院判處有期徒刑二年六月、七月、十月，定應執行刑有期徒刑三年六月確定，並於民國八十七年八月二十四日縮刑假釋期滿執行完畢（不構成累犯）。猶不知悔改，竟基於意圖營利而販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，或單獨，或與蔡青容（經臺灣雲林地方法院判處有期徒刑三年六月，不服上訴本院後撤回上訴而確定）共同犯意聯絡，先後連續為下列販賣甲基安非他命之行為：
㈠於九十三年十一月間某日起，至九十四年一月二十八日止，
壬○○騎乘車號不詳之機車至丙○○之雲林縣○○鄉○○村○○○路○○○號住處，丙○○透過監視器過濾來者，確認係購毒者後，讓壬○○進入住處二樓。壬○○向丙○○表示「要買『硬的』，五百元左右」，丙○○即將數量不詳之甲基安非他命交予壬○○，因而以新台幣（下同）五百元之代價，連續將數量不詳之甲基安非他命販賣予壬○○五次，供壬○○施用，得款共計二千五百元。
㈡於九十四年一月間某日起，至九十四年一月二十七日止，子
○○或與姓名年籍不詳綽號「 阿賢 」之成年男子（下稱「阿賢」）及辛○○合資，或獨資，至丙○○上開住處購買甲基安非他命，丙○○即將數量不詳之甲基安非他命交予蔡青容，推由蔡青容以四百元至一千元之代價，共同連續將數量不詳之甲基安非他命販賣予子○○、「阿賢」及辛○○共三次，得款共二千一百元，其販賣情形：⑴子○○與「阿賢」於九十四年一月間某日至丙○○之上開住處，由子○○及「阿賢」各出資五百元，合計一千元，推由「阿賢」向綽號「 阿芬 」之蔡青容表示要購買一千元之甲基安非他命，蔡青容至住處二樓，告知丙○○上情，丙○○即將數量不詳之甲基安非他命一包交予蔡青容，再由蔡青容下樓交予「阿賢」，並收取上款，而完成交易。⑵子○○與辛○○於九十四年一月間某日至丙○○之上開住處，由子○○及辛○○共同出資七百元，並推由子○○向蔡青容表示要購買七百元之甲基安非他命，蔡青容至住處二樓，告知丙○○上情，丙○○即將數量不詳之甲基安非他命一包交予蔡青容，再由蔡青容下樓交予子○○，並收取上款，與子○○完成交易。子○○取得甲基安非他命後，旋即與在丙○○住處門口等待之辛○○至雲林縣某檳榔攤，共同施用購得之甲基安非他命。
⑶子○○於九十四年一月二十七日單獨至丙○○之上開住處，向蔡青容表示要購買四百元之甲基安非他命，蔡青容至住處二樓，告知丙○○上情，丙○○即將數量不詳之甲基安非他命一包交予蔡青容，再由蔡青容下樓交予子○○，並收取上款，與子○○完成交易。
㈢於九十四年一月二十一日，庚○○與姓名年籍不詳、綽號「
阿雄 」之成年男子（下稱「阿雄」），至丙○○之上開住處，推由「阿雄」以五百元向丙○○購買甲基安非他命。丙○○透過監視器過濾來者後，讓「阿雄」進入住處二樓，將數量不詳之甲基安非他命交予「阿雄」，供「阿雄」與庚○○共同施用，販賣得款五百元。庚○○又於九十四年一月二十六日，獨自至丙○○上開住處，丙○○透過監視器過濾，確認係購毒者後，讓庚○○進入住處二樓。庚○○向丙○○表示欲購買五百元之甲基安非他命，丙○○即將數量不詳之甲基安非他命一包交予庚○○，再得款五百元，合計販賣甲基安非他命予庚○○得款一千元。
㈣嗣於九十四年一月二十八日為警持搜索票在丙○○上開住處
查獲甲基安非他命十七包（合計淨重三五六．四八五七公克）、供丙○○、蔡青容販賣甲基安非他命所用之夾鍊袋二十二包（大小尺寸二種）、電子磅秤一台、筆記簿三本。（另被告與蔡青容及被告與丑○○共同販賣海洛因部分經上訴審判決無罪確定）。
二、案經嘉義縣警察局移送臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴（另該署移送併辦九十三年度偵字第一七四九號、二四一六號、九十四年度偵字第四四一六號係就第一級毒品部分）。
理由
甲、程序方面：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九之二分別定有明文。證人己○○、戊○○、癸○○、丁○○、壬○○警詢所為之證述，係屬審判外之言詞陳述，被告不同意列為證據，惟該等證人均經原審詰問，其陳述與原審詰問所得偶有不符，惟其於警詢所供較無外力介入，本院認其於警詢所供較有可信性及必要性，應有證據能力。
二、按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十八條之三定有明文。證人蔡青容在檢察官偵訊時，未經具結部分，自無證據能力，不得為本案證據。
三、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。證人己○○、癸○○、壬○○、丁○○、辛○○、子○○、庚○○在偵查中有具結（毒偵二六０號影印卷第九頁）等人在檢察官偵訊時，業經檢察官查明與被告無親屬、婚約、法定代理關係，並告知具結義務及偽證之處罰後，命具結以擔保其證言之真實性，且被告及其選任辯護人對其證據能力亦不爭執（本院更二卷第一二二頁），復就證人壬○○（九十五年三月廿四日審判期日）、丁○○（九十五年三月廿日審判期日）、辛○○（九十五年三月廿三日審判期日）、庚○○（九十五年三月廿三日審判期日）、呂書恒（九十五年三月廿三日審判期日）於原審已行使詰問權。基於實務運作上，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，該證人於偵查中向檢察官所為之證言部分，並無顯不可信之情事，自有證據能力，得為本案證據。
四、又按當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之。下列情形，應認為不必要：①不能調查者。②與待證事實無重要關係者。③待證事實已臻明瞭無再調查之必要者。④同一證據再行聲請者。刑事訴訟法第一百六十三條之二定有明文。本件被告選任辯護人於本院準備程序時聲請再行傳喚證人蔡青容、醫師 李明憲 到庭詰問（本院更二卷第一二二頁、第一三二頁），惟證人蔡青容業經原審以證人身份傳喚到庭交互詰問完畢（原審卷第四宗第二二六頁至第二四五頁），有原審九十五年三月卅日審理筆錄在卷可稽，揆諸上開規定，該證人已重覆聲請，且被告選任辯護人就聲請傳喚之待證事實（本院更二卷第一三二頁），業經證人蔡青容於上開庭期日詰證明確；至證人李明憲部分，因辯護人迄本院審理期日均未提供該證人之通訊處所致無從傳喚，且其待證事實與證人 陶國翔 所證相同，證人陶國翔既已到庭詰證明確，故經合議庭評議結果，認該待證事實已臻明瞭，而裁定不再傳訊調查此二位證人（本院更二卷第一五三頁），先此敘明。
乙、實體方面：
壹、被告與蔡青容共同販賣甲基安非他命有罪部分：
一、訊據被告丙○○矢口否認有販賣第二級毒品甲基安非他命予壬○○、子○○、「阿賢」、庚○○等人，辯稱：於九十四年一月二十八日扣案之甲基安非他命十七包等物係是借住在伊住處之 吳天佑 夫妻所有。伊因口腔癌自九十四年一月廿日即在雲林華濟醫院住院，不可能販賣毒品給子○○、辛○○及庚○○；且九十三年至九十四年間，伊靠大家樂及賽鴿為生，故有錢購買甲基安非他命，並無以販賣毒品牟利云云。
二、經查：㈠證人壬○○於偵查中結證稱：伊自九十三年十一月間某日起
開始，至被告丙○○雲林縣○○鄉○○村○○○路○○○號住處二樓，以數百元之代價，向丙○○購買甲基安非他命，甲基安非他命均係由丙○○交給伊。於九十四年一月二十八日經警查獲當天，亦是為購買甲基安非他命而至丙○○住處（偵字第六三九號卷第四十六頁）；於原審審理時詰證稱：伊約自九十三年開始施用甲基安非他命。於九十四年一月二十八日前二、三個月開始，至丙○○上開住處購買甲基安非他命，共購買過五次，每次購買約五百元。每次均騎乘機車至丙○○上開住處，之後直接從一樓開門上二樓敲門後，至二樓第一間房間，向房內之人稱「要買硬的，買五百元左右」，便將錢交予對方，對方則將以夾鍊袋分裝好之甲基安非他命一包交付等情明確（原審卷第四宗第一三六至一四五頁）。依此，證人壬○○就購買甲基安非他命之時間、地點、次數、金額、暗號及過程均能詳細描述，就販賣之人亦明確指認。證人壬○○於九十三年十一月起至九十四年一月二十八日止，向丙○○購買五次甲基安非他命，金額合計二千五百元，可以認定。
㈡證人子○○於偵查中證稱：伊於九十四年一月二十八日到雲
林縣○○鄉○○村○○○路○○○號，是要向「阿芬」即蔡青容購買毒品（偵字第六三九號卷第八十六頁）；於原審審理時亦到庭詰證稱：伊於九十四年一月間某日，與「阿賢」一人出資五百元，至丙○○上開住處，「阿賢」向蔡青容表示要買一千元之「 安仔 」，蔡青容即上樓將數量不詳之甲基安非他命一包拿下樓交予「阿賢」攜回雲林縣四湖鄉住處施用。又於九十四年一月中旬某日，與辛○○合資七百元，二人同至丙○○上開住處，辛○○在一樓紗門外等候，伊進入屋內至樓梯口，向蔡青容表示「我上次跟『阿賢』過來，我是『阿賢』的朋友，我要安仔。」蔡青容詢問要拿多少，即上樓將數量不詳之甲基安非他命一包拿下樓交予伊。再於九十四年一月二十七日，復至丙○○上開住處，向蔡青容表示欲購買四百元之甲基安非他命，蔡青容上樓將數量不詳之甲基安非他命一包拿下樓販予伊。復於九十四年一月二十八日至丙○○上開住處，是要向蔡青容購買甲基安非他命等語明確（原審卷第四宗第七十五至八十五頁）。而證人辛○○於偵查中亦結證稱：伊於九十四年一月中旬某日，與子○○一同至丙○○上開住處，伊在門外等候，子○○進入屋內購買毒品，子○○出來時，伊有看到丙○○側面，故在警局看到照片就知道是丙○○（偵字第六三九號卷第三十一頁）；於原審審理時亦到庭詰證稱：伊於九十年一月二十八日前一個月開始施用甲基安非他命。九十四年一月中旬某日，與子○○相約合資購買甲基安非他命，二人同騎乘機車至丙○○上開住處，伊在一樓大門口等候，子○○進入屋內後上樓，之後即拿一包數量不詳之甲基安非他命。而於九十四年一月二十八日欲再購買甲基安非他命，遂要求堂姪庚○○載伊至丙○○住處，然未及購買，即遭當時執行搜索之警員查獲等語無訛（原審卷第四宗第九十三至九十六頁）。互核證人子○○、辛○○上開證述，就其等向丙○○購買之時間、地點、價格及交易之方式均能詳細描述，且一致而不悖。且證人子○○、辛○○二人於九十四年一月二十八日為警查獲時經採驗尿液，均呈現甲基安非他命陽性反應，有嘉義縣衛生局煙毒尿液檢驗單二紙在卷可參（偵字第六三九號卷第六十三頁、七十四頁），足見證人子○○、辛○○於上開期間確有施用甲基安非他命之習慣。又證人蔡青容亦證稱：伊自九十二年三月起至九十四年一月二十八日被查獲當天，均與丙○○同居，當時並無工作，生活費用均由丙○○提供。丙○○如要出門，毒品則隨身攜帶或放置於房間內並上鎖，伊無法在未告知丙○○之情形下，取得甲基安非他命。於九十四年一月二十八日查獲之甲基安非他命十七包、夾鍊袋二十二包等物，是在丙○○住處二樓丙○○兒子房間內查獲，丙○○兒子沒有回家時，房門都會上鎖，只有丙○○有鑰匙使用該房間，扣案物品應為被告丙○○所有。子○○於九十四年一月間三次至丙○○住處，分別以一千元、七百元、四百元購買甲基安非他命，係伊接洽，均先由丙○○在二樓透過監視器過濾來者，之後再由伊下樓確認，子○○向伊表示欲購買甲基安非他命後，伊即上樓向丙○○報告，並將收取之金錢交予丙○○，再由丙○○將甲基安非他命交予伊轉交予子○○，而完成交易等情屬實（原審卷第二二六至二三二頁）。準此，證人蔡青容應無資力購買甲基安非他命販賣他人，而被告丙○○於九十四年一月二十八日遭查獲持有大量甲基安非他命（七包驗餘淨重二、八０七八公克；十包驗餘淨重三五
二、六六公克），顯見丙○○有大筆資金且極易取得甲基安非他命。又證人子○○、辛○○與丙○○均不相識，亦無仇怨，業據證人子○○、辛○○證述明確，丙○○於原審審理時亦供稱不認識子○○、辛○○；證人蔡青容則與被告丙○○同居近二年，丙○○復提供生活費用及毒品供證人蔡青容施用，顯見丙○○與蔡青容之關係相當密切，且證人子○○、辛○○、蔡青容於偵訊及原審毫不迴避、直指丙○○販賣甲基安非他命，其等之證述均真實明確且互核一致。是子○○與「阿賢」及辛○○合資，丙○○即將數量不詳之甲基安非他命交予蔡青容，推由蔡青容以四百元至一千元之代價，共同連續將數量不詳之甲基安非他命販賣予子○○、「阿賢」及辛○○共三次，得款共二千一百元，亦可認定。
㈢證人庚○○於偵查中證稱：伊有施用甲基安非他命之習慣，
於九十四年一月二十一日，與姓名年籍不詳之人，至丙○○雲林縣○○鄉○○村○○○路○○○號住處，以五百元之代價，購買數量不詳之甲基安非他命一包。又於九十四年一月二十六日，獨自至丙○○住處，以五百元之代價，向丙○○購買數量不詳之甲基安非他命一包（偵字第六三九號卷第二十七至二十九頁，結文在內）；於原審審理時亦到庭詰證稱：伊於九十四年一月二十一日下午某時與「阿雄」，一同至被告丙○○住處，由「阿雄」進入屋內向丙○○購買數量不詳之甲基安非他命一包後，在車上共同施用。又於九十四年一月二十六日獨自前往丙○○住處，因一樓鐵門並未關上，伊進入屋內二樓，向丙○○表示要購買五百元之甲基安非他命，並將錢交予丙○○，丙○○即將數量不詳之甲基安非他命一包交付。再於九十四年一月二十八日與辛○○同至丙○○住處，欲合資向丙○○購買甲基安非他命，然到達現場時，即為在場執行搜索之警員查獲等語明確（原審卷第四宗第九十七至一０三頁）。準此，證人庚○○就購買甲基安非他命之時間、地點、次數、金額及過程均能詳細描述，就販賣之人亦明確指認，足見上情非虛。
㈣再者，警方於九十四年一月二十八日在丙○○住處二樓丙○
○兒子房間內，查獲甲基安非他命十七包（驗餘淨重達三五
五．四六七八公克）及夾鍊袋二十二包、電子磅秤一台及筆記簿三本，有嘉義縣警察局刑警隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄、扣押書各一紙在卷可佐（嘉縣警刑偵字第0940083245號卷第五頁至第七頁；警一卷第三三頁至第四一頁），而該扣案十七包之白色粉末物，確屬甲基安非他命，亦經鑑驗屬實，有憲兵司令部刑事鑑識中心九十四年六月二十八日安鑑字第０一四二０號鑑驗通知書一份可稽（原審卷第二宗第九十頁）。而被告丙○○較常施用海洛因，較少施用甲基安非他命，亦經丙○○自承在卷。惟上開扣案之甲基安非他命數量龐大，顯已超出丙○○個人施用存放之數量。至扣案夾鍊袋，亦為實務上常見販賣甲基安非他命所用之分裝工具。且扣案之夾鍊袋為數甚鉅，尺寸大小不同，當係丙○○為購毒者之不同數量之需求而為準備，並以電子秤衡量分裝，方便販賣，亦經本院當庭調扣案物提示無誤（本院更二卷第一八三頁）。又丙○○住處架設多部監視攝影機，丙○○得於住處二樓房間內，透過監視器監看往來人士，確認是否為購買毒品之人，亦與證人蔡青容所述內容相符，且有被告丙○○住處樓層位置圖及現場照片十六張在卷可佐（警一卷第四八頁；偵字第六三九號卷第一０九頁至第一一五頁；偵字第一三八六號卷第四七頁至第五一頁）。另參之扣案之筆記本，其中丙○○於扣案封面標有「ING」之筆記本上記載「硬10＃250000X200包」，於GH-N4582直式二聯複寫估價單上記載「硬8包」、「1/13」、「入8500」、「欠43500」、「硬」，數量「12」，單價「3千」，金額「36000」等字跡，亦顯示丙○○確實販入大量施用毒品者俗稱「硬的」之甲基安非他命並販賣他人等情無訛。而依上開被告丙○○住處樓層位置圖及現場照片十二張（偵字第六三九號卷第一０九至一一五頁、偵字第一三八七號卷第四十七至五十一頁），亦可證明丙○○之房間位於住處二樓，房屋一樓、二樓及後側廚房均裝設多部監視器，而丙○○二樓房間、客廳均擺設監視螢幕，丙○○確實透過監視器過濾來者，以避免販賣甲基安非他命予他人時為警查獲甚明。
㈤再參以我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣
毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除販毒者坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因安非他命量微價高，販賣者皆有利益可圖，被告販賣毒品予上開等人，如無利益可得，被告又豈會甘冒遭警查獲可能處以重刑之風險而如此作為，何況被告並無任何固定收入，其及蔡青容又均有病在身，平日開銷極大，則被告雖否認有販賣安非他命之犯行，而無可查證其賣出確實賺取之差價，惟依前所述，被告販賣甲基安非他命當有意圖營利之犯意甚明。
㈥就被告所辯或採證與本院認定不符，不採之理由：
⒈證人壬○○固於原審證稱：販賣甲基安非他命予伊之人約四
十至五十歲，有帶眼鏡，長相與丙○○相似，然因時間久遠，伊不敢確認是否為被告丙○○。於警局製作筆錄時，因販賣甲基安非他命之人長相與丙○○口卡片相似，故於警詢中指認係向丙○○購買甲基安非他命，惟不確定甲基安非他命係購自丙○○之證述云云；且於檢察官、辯護人詰問究係向何人購買甲基安非他命時，答稱：「我不清楚，很久沒有看到了。現在看到應該可以認出來」、「沒有在法庭內，有像，但我不敢確定」、「有像丙○○，但我不敢確定，同庄的人有遇到過」、「我有遇到丙○○，但不敢確定是我跟他買的人」、「我買的那個人，我沒有印象了，我看到那個人我絕對可以認出，但是我沒有看到」、「警察拿照片給我指認，有像販賣毒品的那個人」、「我現在沒有印象，已經過一年多，忘記了」等語（原審卷第四宗第一三六頁至第一四頁）。惟證人壬○○在原審為上開證述時，聲音細微，言語多支支吾吾，表情畏懼，證人壬○○亦表示到庭作證會緊張（原審卷第四宗第一四三頁），顯見其在原審審理時是因為壓力而不願詳述實情，指認被告丙○○。再者，證人壬○○證稱購買毒品之房間即為被告丙○○所使用之房間，而其描述販賣之人之特徵，亦與被告丙○○相符，故證人壬○○於警詢及檢察官面前證稱係向被告丙○○購買甲基安非他命，應屬真實，原審所為之上開證述，顯係故隱上開實情，無得為被告有利之證明至明。
⒉證人子○○於警詢及檢察官面前雖證稱僅向蔡青容購買二次
甲基安非他命，價錢分別為三百元及二百元，與其於原審證述之內容不符，然證人子○○於原審時亦具結證述：伊於九十四年一月二十八日製作警詢筆錄時，因為頭腦迷迷糊糊，所以就次數、金額沒有講清楚；於九十四年三月九日檢察官傳喚時，因車禍剛出院，至檢察署作證時，情緒、精神均不好，所以沒有想清楚；至原審作證時，身體、精神狀況都好，就購買甲基安非他命之次數、金額也想清楚，故於原審證述之內容較正確（原審卷第四宗第七五頁至第八五頁）。證人子○○於九十四年一月間確實施用甲基安非他命成癮，有其驗尿報告及臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，證人子○○一旦停止使用甲基安非他命，會有戒斷反應，即有打瞌睡、搖晃、精神不濟、打噴嚏等情形產生；而檢察官偵訊時，因車禍剛出院，精神不好，致未能詳細證述購買甲基安非他命之經過，亦與常情無違。故證人子○○證述於警詢時頭腦迷糊，致無法清楚回憶購買甲基安非他命之次數及金額，檢察官偵訊時，因精神、情緒不佳，而未明白敘述購買次數及金額，應堪採信。而於原審審理作證時，精神狀況良好，就購買毒品之次數及金額都仔細思考過，故證述購買之次數及金額均較正確，故應以原審證述為子○○向被告購買甲基安非他命次數、金額為之認定，尚難以上開警偵訊之證述而質疑上開所證不實，逕為被告有利之認定。
⒊證人辛○○於原審雖曾證稱：於九十四年一月中旬，子○○
騎乘機車載伊到丙○○住處之巷子口，子○○自己騎機車進去丙○○住處，伊在巷口等，沒有到丙○○住處門口，也沒有拿錢給子○○購買甲基安非他命，回到檳榔攤時，我們沒有一起施用安非他命，警詢供稱與子○○至丙○○住處，以三百元購買安非他命一小包，是警察叫我配合講的，並不實在；檢察官面前之筆錄有一部份不實在，伊沒有和子○○進去被告丙○○住處，也沒有看到子○○進去房子二樓云云。然經檢察官提示證人子○○於原審審理時之證述後，證人辛○○即證稱：伊和子○○去「糖龜明」那邊是要拿安非他命；伊如果老實講，怕以後會有麻煩，希望被告丙○○出庭（即隔離）。經原審依刑事訴訟法第一百六十九條前段命被告丙○○退庭後，證人辛○○即詳細證述其與子○○於九十四年一月中旬合資至被告丙○○住處購買甲基安非他命之過程，並表示被告丙○○曾找「大胖熊」去庚○○住處，要求庚○○轉告其不要亂講話，其因害怕故不敢如實陳述（原審卷第九三頁至第九六頁）。證人庚○○及被告丙○○亦均陳稱被告丙○○曾與庚○○接觸，要庚○○及辛○○於原審審理時，不要亂講話。故證人辛○○於原審審理之初所為之證述，顯係遭受被告丙○○施予壓力，為避免得罪被告丙○○，所為迴護被告丙○○之詞，不足採信。
⒋證人庚○○雖於偵訊證稱：伊到丙○○住處一樓，裡面的人
開一點點鐵捲門，伊丟五百元進去，裡面的人就丟一包安非他命出來，伊知道是男性，但沒有看過對方等語（偵字第六三九號卷第廿七頁至第廿九頁）。復於原審審理時證稱：施用之安非他命是友人「阿雄」給的，九十四年一月二十八日前，沒有到過丙○○住處，檢察官面前之證述是配合警察講的，丙○○沒有跟伊接觸過云云（原審卷第四宗第九七頁至第九九頁）。然經檢察官提示證人辛○○於原審審理時之證述，證人辛○○亦告知庚○○其已據實陳述後，證人庚○○即證稱：丙○○曾讓「大胖熊」載伊到丙○○住處，告訴伊沒有事情不要亂講話，伊害怕會講錯話；第二次九十四年一月二十六日，伊到丙○○住處直接進去，上到二樓跟丙○○拿安非他命，並交給他五百元，一手交錢，一手交貨；第一次伊跟「阿雄」去，他進去買安非他命，伊在門外面等他，之後我們一起施用等情明確（原審卷第四宗第九九頁背面至第一０二頁）。由證人庚○○及上開證人辛○○、丙○○之陳述可知，被告丙○○於案發後曾接觸庚○○、辛○○，對渠等施予壓力，證人庚○○始於原審審理時附和被告丙○○之辯詞（前半段）而證稱未向丙○○購買甲基安非他命。然稽之證人庚○○於原審審理時受檢察官詰問時（後半段）證稱直接進入丙○○住處二樓，向丙○○購買甲基安非他命乙節，顯與證人子○○向被告丙○○、蔡青容購買甲基安非他命之模式相符，故證人庚○○於原審行詰問時（後半段）之證述較其於檢察官面前之證述可信。證人庚○○於檢察官偵訊時證稱不知販賣甲基安非他命之人為何人，及於原審審理時（前半段）證稱九十四年一月二十八日前未曾到過丙○○住處購買甲基安非他命云云，顯係為避免得罪被告丙○○，而為迴護被告而為保留、不實之證述，且與事實不符，自不足採信。
⒌被告丙○○雖又辯稱：九十四年一月二十八日扣案之甲基安
非他命十七包是借住在我住處之吳天佑夫妻所有，我當時還沒有開始施用「糖果（即甲基安非他命）」云云。然：⑴九十四年一月二十八日扣案之甲基安非他命十七包、夾鍊袋二十二包、記事本三本等物，均係在丙○○兒子房間抽屜內皮包及櫥櫃內查獲，該房間之鑰匙由被告丙○○保管，平日只有丙○○得進出該房間等情，業據證人蔡青容具結證述明確，已如前述。且有上開搜索扣押筆錄在卷可參。⑵被告丙○○就警方於九十四年一月二十八日在其住處查扣之前開物品，警詢時供稱：不知為何人所有（警三卷第二頁）；於同日檢察官面前則供稱：伊住處三樓曾經借給吳天佑夫妻，他們有在使用毒品，這些東西可能是他們留下的（偵字第一三八六號卷第十四頁）；於原審同日訊問時先稱：扣案之甲基安非他命是伊的（原審卷第一宗第三八頁背面）；後又改稱：扣案之甲基安非他命是伊買的，嗣後復改稱安非他命是吳天佑的（原審卷第一宗第四０頁背面）；原審九十四年五月十七日行準備程序時則又供稱：扣案之甲基安非他命不是伊的，查獲當時伊住在醫院（原審卷第一宗第一六七頁背面）；嗣於原審又供稱：扣案之夾鍊袋二十二包、封面標有「ING」之筆記本及GH-N4582直式二聯複寫估價單都是伊的，但安非他命十七包不是伊的，那時候伊家借給吳天佑居住，不知道是否為他們所有，因為那時候伊還沒有施用安非他命云云（原審卷第四宗第二四三頁、第二四五頁），前後所供不一已難採信。何況倘被告丙○○供稱曾將住處三樓出借予吳天佑夫妻居住乙節屬實，惟扣案之物品均係在丙○○住處二樓房間抽屜及櫥櫃中查獲，業如上述，亦與被告丙○○之上開住處三樓曾否出借他人使用無涉。從而，被告丙○○就九十四年一月二十八日扣案之甲基安非他命、夾鍊袋、記事本及估價單等物，是否為其所有，前後供述矛盾，實難採信。
⒍又被告丙○○另辯稱：
⑴伊因口腔癌在華濟醫院住院，不可能販賣毒品給子○○、辛
○○及庚○○；且九十三年至九十四年間，伊靠大家樂及賽鴿為生，故有錢購買海洛因及甲基安非他命，並非以販賣毒品牟利云云，惟查：被告丙○○曾於九十四年一月二十日至九十四年二月十八日因口腔癌於雲林華濟醫院住院治療乙節，固有華濟醫院診斷證明書一紙、華濟醫院被告丙○○之病歷資料一冊及健康保險局保險對象門診就醫記錄明細表在卷可參（偵字第六三九號卷第一０三頁至第一０四頁；原審卷第二宗第一六七頁；本院更一卷第一六０頁至第一六二頁；病歷資料外放）。然①證人蔡青容於原審證稱：「（丙○○1月28日在家？）對。（他1月20日就住院，為何當天他會在家？）他有時會利用空檔回來，因為醫院只有打針，晚上9點才會檢查病人，所以他會在下午回來。」（原審卷第四宗第二三一頁）；於偵查中證稱：「94年1月28日下午快三點，丙○○在樓上打電話叫我上樓，他交待我說他要去醫院，接著就出門了，他出門不到一、二分鐘，警察就進來了。」（偵字第六三九號卷第八至十一頁）。②又依華濟醫院規定，住院期間離開醫院超過四小時才需要請假，但華濟醫院採人性管理制度，病人可以自由活動，如有需要得自行填寫請假單後交給護士，但如病人未填寫請假單，護士只要可以電話聯絡到病人，就不會記載病人外出；華濟醫院沒有門禁，也沒有守衛，故病人有可能未經請假即外出；被告丙○○當時之病情並未達重症安寧之程度，故被告丙○○有自由活動之能力等情，有原審與華濟醫院被告丙○○之主治醫師陶國翔公務電話紀錄一紙在卷可參（原審卷第四宗第二０九頁），且經證人即華濟醫院雲林華濟分院當時的主治醫師乙○○○○於本院更二審到庭詰證時確認無訛（本院更二卷第一五六頁），而被告對此亦當庭表示沒有問題、無意見（本院更二卷第一五八頁、第一八０頁）。③證人乙○○○○於本院更二審時到庭證稱：（病人住院期間如果沒有經過醫師允許，可否離開醫院？）當時健保法規定病人有權利可以請假四個小時（外出）。只要在護理站簽個請假書，如果醫生不同意，四個小時內要回來，他可以出去。但因為有時候醫師不在，醫師並不是每天都值班，病人有簽切結書由護士執行追蹤。原則上可以請假四個小時，但是如果病人有簽切結書就可。（切結書何種內容？）大概是病人某某，因何事請假四小時，如果不歸，醫院有權利強制出院等。（沒有請假出去有簽切結書超過四小時是否護士會追蹤？）沒有請假不可以出去，有簽切結書超過四小時，護士會追蹤。（依照病歷可否看出丙○○住院期間有否請假？）病歷沒有看到切結書，病歷上看不出，因為切結書是另外保管。我要看護理紀錄才知道。（翻閱病歷中），這份病例沒有看到護理紀錄。病歷表不會記載請假的事情，只記載醫療的事情。（提示一審卷第四宗第209頁雲林地院書記官與陶醫師電話紀錄，請確定這內容是否與你當時跟書記官所說一樣？）內容是真實的，但是不完整，我有補充，因為我們醫院沒有包括伙食，若病人要出去用餐，且醫院有前後門，無法管制。電話紀錄內容其中「依照醫院規定超過四小時才需要請假」是錯的，正確是醫院依照健保局規定在四小時內就要請假，如果超出四小時，責任無法負責，醫院就會強制出院。‧‧（當時病患丙○○病情一個人有無辦法自由行動，是否需要人家扶持？）依照病歷記載應該可以，因為除了打點滴外他都可以自由行動，他不需坐輪椅，也不須別人扶持，自己可以自由行動等語（本院更二卷第一五五頁至第一五七頁）。互核上開二名證人所證情節相符而不悖。而經本院更一審向華濟醫院函查住院病患能否離院，未經函復，經連繫後，知華濟醫院因故被處停業一年，自九十七年四月九日至九十八年四月八日，有電話紀錄在卷可參（本院更一卷第一三一頁），而依本院更二審所調得之華濟醫院被告丙○○之病歷資料（外放）所附之護理記錄單之記載，護理人員只有早班（即四時至六時間，每天不定時）、中班（即十一時至十三時之間，每天不定時）、晚班（廿時三十分以後，每天不定時）尋房（其中九十四年一月廿八日係六時三十分、十一時、廿一時計三班，參見上開護理記錄單第四頁及第五頁），尤其中晚班間相差達七小時至十小時。準此，被告雖係於九十四年一月二十日至九十四年二月十八日在住院，惟依上開二證人所證其並非廿四小時均在醫院，仍可自由回家至明，自不影響其在家販賣毒品之行為，殆無疑義。至被告另聲請詰問證人甲○○，證明被告於上開住院期間係由甲○○載送及照顧，被告並未在住院期間販賣甲基安非他命云云，經本院更二審傳喚證人甲○○到院固詰證稱：丙○○住院都是我照顧的。（哪家醫院？）嘉義的華濟醫院。（辯護人誘導訊問：崙背那裡有無華濟醫院？）崙背那裡也有華濟醫院。（辯護人：你照顧丙○○，丙○○住院期間有無沒有請假就離開醫院？）沒有，因為他不識字，如果他要離開有時請我幫他請假。‧‧（你照顧他什麼？）有時開車載他到醫院，幫他跑腿辦證件。他若嘴巴痛，我幫他叫護士等語（本院更二卷第一七四頁至第一七五頁）。惟證人甲○○就被告何時住院、醫院有無供應三餐、伊有無廿四小時照顧、被告可否自行行動等等，所供已有所不明或不符，自難遽採。況證人甲○○又證稱：伊從事鐵工工作，伊照顧被告，被告多少有給一點費用，他給我多少不一定，大約平均壹仟元左右請我照顧他。我每天都照顧他，但是沒有每天住醫院，晚上有時回去洗澡，回家睡覺。等他打電話給我，我才又再去醫院等語（本院更二卷第一七七頁），證人甲○○既係從事鐵工之人，又如何隨時應被告之召喚？而代價又僅係一千元左右，且照顧之時間又長達一個月！經本院詢以被告是否曾於九十四年初住過院或曾於農曆過年期間在醫院渡過等情，證人甲○○均答稱忘記了或不知道云云（本院更二卷第一七七頁），則其又如何證稱「丙○○住院都是我照顧的」云云！準此，尚難以證人甲○○上開模糊不清之記憶而遽為認定。故被告丙○○提出之華濟醫院診斷證明書，及健康保險局保險對象門診就醫記錄明細表，甚或本院更二審調得之病歷資料，均無法證明被告丙○○於該段期間未曾離開華濟醫院，自難為被告丙○○有利之認定。
⑵至被告丙○○於原審供稱其於九十一年至九十四年間，係以
賽鴿、玩大家樂賺取金錢；其因罹患口腔癌，故常需以海洛因緩解疼痛，而甲基安非他命則是為排便順暢，久久施用一次云云。然被告丙○○於原審亦供稱：九十三年間沒有工作，係以前養鴿子賺五百多萬元，及愛國獎券賺得三百多萬元云云。兩相對照，被告丙○○就其經濟來源前後供述已有不一。再者，被告丙○○於九十年至九十一年間即罹患口腔癌，於九十四年間有時需住院治療，業據被告丙○○供述在卷，並有上開華濟醫院診斷證明書附卷可證。而被告丙○○復施用海洛因、甲基安非他命成癮，實難相信其仍有正常之體力、腦力及時間，從事賽鴿或經營賭博事業。故被告丙○○上開辯詞，亦不足採信。
⑶被告復辯稱：多數販賣毒品之人，為避免警方查緝，多以電
話事先聯絡買受者，不可能如便利商店一樣，買受人可以隨便進入住處購買毒品云云。惟依上開現場圖及照片所示，被告丙○○係以住處監視器設備過濾來者，確認係購買毒品之人後，再讓對方至住處二樓與被告丙○○或蔡青容進行交易之事實，亦據證人蔡青容於原審證述無誤，如前所述。而被告丙○○住處確實裝設大量之監視器及監看器材顯示器，亦顯示被告丙○○透過監視器過濾來者，避免為警查獲之事實。上開所辯，亦無可採。
㈦綜上所述，被告前開所辯，顯係避重就輕之詞，不足採信。
本件事證明確，被告販賣安非他命之犯行，堪可認定，應依法論科。
三、被告行為後，刑法及刑法施行法業於九十四年二月二日經總統以華總一義字第０九四０００一四九０一號令修正公布，並於九十五年七月一日施行（下稱新刑法，修正前刑法下稱舊刑法），參酌最高法院九十五年五月二十三日刑事庭第八次會議決議，新刑法第二條第一項規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第二條第一項規定，為從舊從輕比較。另比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑結果，而為比較。經查：
㈠修正前刑法第二十八條共犯係規定：「二人以上共同實施犯
罪之行為者，皆為正犯」，修正後則規定為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯、共謀共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件。而被告所為上開犯行，既屬實行犯罪行為之正犯，則適用修正前之舊法並無不利於被告。
㈡刑法第五十六條連續犯之規定業經修正後之新刑法刪除，倘
依修正後之新法，被告先後多次犯罪行為，即應分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，自以適用被告行為時法律即舊法論以連續犯，較有利於被告。
㈢本件涉及法律變更部分，綜合上述比較新舊法之規定，以舊
刑法有利於被告，依新刑法第二條第一項規定，自應適用行為時舊法，先予敘明。
四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。被告與蔡青容就販賣甲基安非他命予子○○、「阿賢」、辛○○之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。其前後多次販賣第二級毒品之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第五十六條論以販賣第二級毒品罪一罪，並加重其刑（其中無期徒刑部分不得加重）。
五、原審以被告販賣第二級毒品安非他命之犯行，罪證明確，依法論科，固屬酌見。惟查㈠被告行為後，刑法及刑法施行法業於九十四年二月二日經總統以華總一義字第０九四０００一四九０一號令修正公布，並於九十五年七月一日施行，原審未及為新舊法比較，容有未洽。㈡刑法上之酌量減輕，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之，為刑法第五十九條所明定，至情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。被告持有大量甲基安非他命，並在住處裝設監視器過濾購毒者，避免遭警查緝，且犯後否認犯行，難認其販毒之犯罪情狀有何可憫恕之處，雖其販毒所得不多，僅謂情節尚輕，原審輒依同法第五十九條酌減本刑，又判處有期徒刑六年六月，與法定最輕本刑有期徒刑七年相差無幾，援引法令，自屬失當。㈢被告前因違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例及槍砲彈藥刀械管制條例等案件，分別經法院判處有期徒刑二年六月、七月、十月，並定應執行刑為有期徒刑三年六月確定，於八十七年八月廿四日縮刑假釋期滿執行完畢。而本件起訴事實最早為九十三年十一月間，未合於累犯要件。原判決論以累犯，自有未合。㈣原判決論處上訴人販賣第二級毒品罪刑，主文宣告沒收扣案夾鍊袋廿二包及筆記簿三本，電子磅秤一台。惟理由說明就其中認係供犯罪所用之物部分，竟優先適法刑法第三十八條第一項第二款之規定，而非依毒品危害防制條例第十九條第一項，亦有判決適用法則不當之違法。㈤原判決理由認證人庚○○之偵訊筆錄未經具結，無證據能力而予排除。惟原判決理由復敘明採取證人庚○○在台灣雲林地方法院檢察署九十四年度偵字第六三九號卷第廿七至廿九頁之偵訊筆錄作為證據。就已排除之證據，復採為判斷之依據，自有採證違法及理由矛盾之違誤。且上開庚○○偵訊筆錄有具結，經本院調卷查核明確，有影本附卷可稽，原判決認無具結，亦非事實。㈥共同實行犯罪之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他方之行為，以遂行其犯罪之目的，即應就其全部所發生之結果，共同負責。因此，共同正犯之犯罪所得，係合併計算，為避免執行時發生重複沒收之情形，故各共同正犯間係採連帶沒收主義，於各該共同正犯之同一或先後所為之判決內，於裁判時應就共同正犯諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院九十七年度台上字第四八０八號判決可資參照）。原判決就被告與蔡青容共同販賣第二級毒品所得二千一百元部分，未諭知連帶沒收，亦有未妥。被告上訴猶執陳詞否認犯行，指摘原審判決不當，雖無理由，惟原審判決既有上揭可議，自應由本院撤銷改判（含定執行刑部分），以期適法。
六、爰審酌被告丙○○前有事實欄所述不法犯行，顯見素行不良，而販毒行為，非僅戕害身心，擴大了施用毒品的人口，有害國民健康，復可能引發各種犯罪，對國家社會治安之危害非淺。又被告雖遭查獲大量之甲基安非他命，然販賣第二級毒品得款僅五千六百元，獲益不多。再衡以被告丙○○國小尚未畢業，智識淺薄，復罹患口腔癌，目前係口腔癌第四期，無法從事工作，有臺灣雲林看守所九十五年二月二十一日雲所宗衛字第０九五三０００一四三號函文、華濟醫院診斷證明書等在卷可佐。併就其犯罪動機、目的、手段及所生危害，犯後否認犯行等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。又本件雖係被告上訴，惟因原審誤用刑法第五十九條規定予以減輕，業如上述，依刑事訴訟法第三百七十條但書之規定，自不受該條「不得諭知較重於原審判決之刑」規定之限制至明，併此敘明。扣案之甲基安非他命（驗餘淨重達三五
五．四六七八公克）依毒品危害防制條例第十八條第一項，不問屬於犯人與否，均沒收銷毀之。又包裝甲基安非他命之夾鍊袋十七個，因與毒品甲基安非他命分離，然為被告供販賣安非他命所用之物，又為其所有；另被告因販賣第二級毒品所得五千六百元，均應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，沒收之（其中新臺幣貳仟壹佰元應與蔡青容連帶沒收），如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另夾鍊袋二十二包及筆記簿三本，電子磅秤一台，均係在被告住處搜得，係被告所有供上開犯罪所用之物，毒品危害防制條例第十九條第一項規定，沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
七、公訴意旨另以：㈠被告丙○○與蔡青容基於共同販賣第二級毒品安非他命之犯
意聯絡，自九十三年五、六月間起，在雲林縣○○鄉○○村○○路住處，連續多次販賣第二級毒品予己○○、戊○○、癸○○、丁○○等人。又與丑○○基於共同販賣第二級毒品安非他命之犯意聯絡，自九十四年二、三月間起，在上揭住處，連續販賣第二級毒品安非他命予不詳姓名之人，因認被告此部分亦涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪云云。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又所謂犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據且須適合被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，有最高法院二十九年上字第三一０五號、五十三年台上字第二七五０號判例足資參照。復認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎，最高法院三十年上字第八一六號、四十年台上字第八六號判例亦可參照。再刑事訴訟法第一百六十一條已於民國九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院九十二年台上字第一二八號著有判例可參。本件檢察官認被告涉有上揭犯嫌，無非係以證人己○○、戊○○、癸○○、丁○○等人警詢、偵查供述為論據，惟訊據被告堅決否認犯行，辯稱：伊無販賣甲基安非他命予己○○、戊○○、癸○○、丁○○等語。
㈢經查：
⒈按施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔
保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是本院一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之，最高法院九十六年度台上字第一０二九號判決可資參照。
⒉就此部分，檢察官雖提出己○○、丁○○、戊○○、癸○○
之警詢筆錄，證明被告丙○○與蔡青容販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行。然：
⑴證人己○○於九十四年三月十一日偵訊結證：我不認識丙○
○、蔡青容，警詢中說我去跟被告丙○○買毒品一千元並不實在，是警察要我這樣說的；當天我在路上遇到丁○○就一起到丙○○住處，車子停好還沒有進去，警察就來問我們要買什麼，我說沒有；警詢中所言是警察叫我說的，我沒有看過丙○○、蔡青容，也沒有去過被告丙○○住處（偵字第六三九號卷第九一頁第九三頁）；於原審審理時亦證稱：我在九十四年年初沒有施用毒品，九十四年一月二十八日當天在四湖鄉碰到丁○○，他說要去臺北，向我借錢，但我沒有錢，就和丁○○一起去跟他老大借錢，就是雲林縣○○鄉○○村○○○路○○○號，但到門口就被警察抓到嘉義縣警察局；製作警詢筆錄時，警察教我講我跟蔡青容買過安非他命一千元，如果不這樣講，不讓我回家，還要打我；我之前不認識丙○○、蔡青容，也沒有聽過「糖龜明」等言（原審卷第四宗第六至九頁）。準此，證人己○○於偵訊及原審之證述相互一致。此外，證人己○○於九十四年一月二十八日當日為警採尿送驗，並未檢出有甲基安非他命陽性反應，嗣經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官以九十四年度毒偵字第九０四號為不起訴處分確定在案，有該不起訴處分書及己○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份在卷可參（原審卷第四宗第四十八至五十頁、第三００頁）。再者，警方於九十四年一月二十八日至被告上開住處查獲當天，亦未於證人己○○身上查獲甲基安非他命，故證人己○○證述九十四年一月間並未施用甲基安非他命，亦未向被告丙○○、蔡青容購買甲基安非他命乙節，應堪採信。
⑵證人丁○○於九十四年三月十一日偵訊結證稱：我在九十四
年一月二十八日那天是要去跟被告丙○○借錢，在路上遇到己○○，就一起騎車到被告丙○○住處；我之前去過被告丙○○住處，大部分都是去跟被告丙○○借錢，警察不相信，叫我要說跟丙○○買毒品，但我的毒品都是跟臺中一個叫「 小龍 」的人（下稱「小龍」）拿的，我沒有跟丙○○買過毒品（偵字第六三九號卷第九五頁至第九七頁）；於原審審理時結證稱：我有施用海洛因及甲基安非他命，海洛因是向「小龍」購買的；九十四年一月二十八日我在四湖鄉路上遇到己○○，我說我要去找我老大丙○○借錢，問他是否要一起去，我打算向丙○○借一千元坐車要去臺北；到丙○○住處時，我到門口還沒敲門時，警察就拉我進去，我跟警察說要找丙○○借錢，但到刑警隊後，警察要我講丙○○有賣毒品，要我咬他，不然晚一點我就知道，我怕我被打，才說我有向丙○○買毒品，至於購買日期、次數、金額都是警察叫我隨便講的；但我沒有跟丙○○買過毒品，我都是跟臺中「小龍」拿的，九十四年一月二十八日當天警察在我身上也沒有搜到錢（原審卷第四宗第九至十五頁）。從而，證人丁○○就未曾向被告丙○○、蔡青容購買甲基安非他命，九十四年一月二十八日至被告丙○○住處，是要向被告丙○○借錢上臺北等情，於檢察官面前及原審證述前後一致，復與證人己○○之上開證述相符，當日執行搜索員警亦未於證人丁○○身上查獲購毒金錢，堪認證人丁○○於原審審理之證述，應為真實。
⑶檢察官提出戊○○於九十四年一月二十八日之警詢筆錄後採
尿送驗之嘉義縣衛生局煙毒尿液檢驗單一紙，證明被告丙○○、蔡青容販賣第二級毒品甲基安非他命予戊○○。惟證人戊○○該尿液檢驗報告，確呈現嗎啡陽性反應，然無何施用安非他命之反應，有嘉義縣衛生局煙毒尿液檢驗單一紙在卷可稽（偵字第六三九號卷第六五頁），顯無從證明證人戊○○該段期間曾有施用第二級毒品甲基安非他命之事實，自亦難進而認定證人戊○○有向被告丙○○購買甲基安非他命之事實至明。
⑷證人癸○○於原審經合法傳喚未到庭，復拘提無著，上訴後
當事人均未聲請傳喚為之交互詰問。檢察官雖提出嘉義縣衛生局煙毒尿液檢驗單，證明癸○○於九十四年一月二十八日採驗尿液呈現甲基安非他命陽性反應（偵字第六三九號卷第六八頁）；證人癸○○於偵訊時雖到庭結證稱：警方查獲當天（即九十四年一月二十八日），我去丙○○住處是因為我有跟丙○○買過幾次毒品，從九十三年底開始跟他買，最後一次跟他買是警察查獲當天，那一天我是要去跟他討；買毒品的價格是一包五百元，每次都買二千至五千元左右；門號0000000000號行動電話是被告丙○○使用，我平常都直接到他家，只有他不在時，我才打電話跟他聯絡，我去的時候如果他不在，我就沒有買毒品；「阿芬」是丙○○之女友，她沒有賣毒品給我等語（偵字第六三九號卷第四四頁至第四六頁）。然證人癸○○究係向被告丙○○購買何種毒品、何時購買及購買幾次等等，均未證述清楚；且證人癸○○先證述最後一次購買是在九十四年一月二十八日查獲當天，隨後又改稱當天是要去向被告丙○○「討」，前後供述矛盾、不一致，亦難採信。檢察官雖提出上開嘉義縣衛生局煙毒尿液檢驗單，證明癸○○於九十四年一月二十八日採驗尿液呈現甲基安非他命陽性反應，亦難認其所施用之甲基安非他命購自被告丙○○或蔡青容，而為被告不利之證明。
⑸再者，檢察官以被告丙○○與丑○○自九十四年二、三月間
起，在上揭住處，連續販賣第二級毒品安非他命予不詳姓名之人。此部分販賣對象係何人、如何販賣、販賣金額、數量若干俱無，據此即認被告涉有販賣第二級毒品之犯行，更無足採。
⒊準此，檢察官就此部分所舉之上開證據，證人或前後證述不
一，或欠缺補強證據佐證，或對象尚有不明等等，尚存有合理之懷疑，而無法確信其為真實。
㈣綜稽上述，被告被訴此部分連續多次販賣第二級毒品予己○
○、戊○○、癸○○、丁○○及不詳姓名之人部分，尚未達確信程度，依上開說明，亦無積極事證可以證明，本應均為無罪之諭知，惟公訴人認此部分被告涉販賣第二級毒品罪，與前開論罪科刑部分，有連續犯之裁判上一罪關係，毋庸另為無罪之諭知。
㈤至檢察官於原審移送併辦九十三年度偵字第一七四九號、二
四一六號、九十四年度偵字第四四一六號（原審卷第四宗第五頁、第六五頁至第六九頁、第一八三頁至第一九三頁）係就被告涉嫌販賣第一級毒品海洛因部分（已判決無罪確定），與本件無涉，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項、第十九條第一項，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、修正前刑法第二十八條、第五十六條，判決如主文。
本案經檢察官劉得鉦到庭執行職務。
中華民國98年3月26日
刑事第六庭審判長法官董武全
法官杭起鶴法官沈揚仁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖文靜中華民國98年3月26日附錄：本判決論罪科毒品危害防制條例第四條二項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。