裁判字號：臺灣高等法院101年抗字第746號刑事裁定
裁判日期：民國101年07月09日
裁判案由：聲明異議
臺灣高等法院刑事裁定101年度抗字第746號抗告人即受刑人 張運鴻 上列抗告人因聲明異議案件，不服臺灣基隆地方法院中華民國10
1年5月23日裁定（101年度聲字第490號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、原裁定意旨略以：抗告人張運鴻前因違反毒品危害防制條例等案件，經臺灣基隆地方法院分別以100年度基簡字第2008號判決，判處有期徒刑3月（下稱「第一案」）；以100年度訴字第721號判決，分別判處有期徒刑8月、4月，並定其應執行為有期徒刑10月（下稱「第二案」）；以100年度基簡字第1886號判決，判處有期徒刑2月（下稱「第三案」）。嗣於民國101年3月15日起，經檢察官指揮發監而依序為上揭「第一案」、「第二案」、「第三案」之徒刑執行。經查臺灣基隆地方法院檢察署檢察官執行傳票經合法送達抗告人後，其未遵期自動到案，檢察官乃進而簽發拘票，則檢察官為本件之拘提、發監並無違誤。又「第二案」判決前因不變期間經過兼以無人上訴而告確定，是抗告人主張其曾對「第二案」之刑事判決提起上訴（即認「第二審」迄未確定）云云，自係出於其主觀誤認而非可取，是檢察官針對「已確定」之「第二案」而為執行之指揮，當亦與法無違。再抗告人雖又稱其於「第二案」審理期間，曾多次提出調查證據之聲請而未獲置理云云，核非係就檢察官之「積極執行指揮乃至其執行方法」有何違法、不當而不服，顯與刑事訴訟法第484條所定範疇不合而非適法，是本件聲明異議為無理由，應予駁回。
二、抗告意旨略以：抗告人僅是企圖用安非他命抑制食慾，控制體重，而非濫用藥物，難認係有沾毒惡習，應予無罪諭知。又「第二案」審理時，被告曾多次聲請調查證據，然法院均未予置裡，是上開「第一至三案」判決被告有罪，均顯有違誤。且抗告人未接獲執行通知書，卻遭強制拘提發監，發監程序亦有瑕疵。再被告除對第二案提起再審外，亦已就違法審理部分提起告訴，懇請撤銷原裁定云云。
三、按「受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議」；「法院應就異議之聲明裁定之」，刑事訴訟法第484條、第486條分別定有明文。所謂「檢察官執行之指揮不當」，包括執行之指揮違法及執行之方法不當等情形在內。次按「送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之」、「送達於住居所、事務所或營業所不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人。如同居人或受僱人為他造當事人者，不適用前項之規定」、「送達不能依前2條規定為之者，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另一份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達」、「寄存送達，自寄存之日起，經10日發生效力」，民事訴訟法第第136條第1項前段、第137條、第13
8條第1項、第2項分別定有明文。又「送達文書，除本章（刑事訴訟法第一編第六章）有特別規定外，準用民事訴訟法之規定」，刑事訴訟法第62條亦有明文；又按在第一審判決宣示前，以書狀聲明不服，無論向何機關為之，皆不發生上訴之效力，又當事人於奉判後經過10日之上訴期間，始行提起上訴，即屬違背法律上之程式，不因其在未判決以前，曾有不服聲明，即認為已有合法之上訴（司法院院字第1930號解釋意旨參照）。
四、經查：原裁定認定抗告人張運鴻前因違反毒品危害防制條例等案件，經臺灣基隆地方法院分別於100年12月30日以100年度基簡字第2008號判決有期徒刑3月，並於101年2月13日判決確定（即「第一案」）；於101年1月12日以100年度訴字第721號判決有期徒刑8月、4月，定其應執行為有期徒刑10月，並於101年2月20日判決確定（即「第二案」）；於100年12月19日以100年度基簡字第1886號判決有期徒刑2月，並於101年3月26日判決確定（即「第三案」；又「第三案」曾經抗告人具狀提起上訴，經臺灣基隆地方法院以101年度簡上字第12號分案受理，其後再因抗告人於10
1年3月26日撤回上訴而告確定）。嗣於101年3月15日起，經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官（下稱「檢察官」）指揮發監而依序為上揭「第一案」、「第二案」、「第三案」之徒刑執行。再上揭「第一案」之刑期起訖，係自101年3月15日起，至101年6月14日止；「第二案」之刑期起訖，係自101年6月15日起，至102年4月14日止；「第三案」之刑期起訖，係自102年4月15日起，至102年6月14日止。此悉經原審職權借調抗告人所涉旨揭刑案之執行全卷核閱無訛，並有臺灣基隆地方法院100年度基簡字第2008號刑事簡易判決正本、100年度訴字第721號刑事判決正本、100年度基簡字第1886號刑事簡易判決正本、臺灣基隆地方法院檢察署101年執乙字第548號、101年度執乙字第782號、
101年執乙字第1020號指揮書影本各1紙暨抗告人之臺灣高等法院前案紀錄表1份在卷可考，並認：
㈠抗告人因上開案件而經發監執行前，係住居在「基隆市○○
區○○○路○○○巷26之3號（4樓）」乙節，除經抗告人於本件聲明異議狀（抗告人誤載為聲請停止執行狀）之首頁敘明無誤，並經檢察官透過戶役政連結作業系統查明屬實，有檢察官查列之戶役政連結作業系統紙本1份在卷可考；而檢察官於簽發拘票以前，亦曾對抗告人製發「應到日期為『10
1年3月8日』之執行傳票（101年度執字第548號）而對上址（即抗告人住居所）付郵送達，並因未獲會晤抗告人，亦無足可受領文書之同居人或受僱人，而經郵務送達人員於
101年2月23日，依民事訴訟法第138條第1項規定，將上開執行傳票寄存於送達地之警察機關即基隆市警察局第四分局大武崙派出所。此亦經臺灣基隆地方法院職權核閱上開執行案卷無訛，並有「應到日期為101年3月8日之抗告人執行傳票之送達證書」影本2紙存卷為憑。準此，本件寄存送達，應已於000年0月0日生送達效力（即101年2月23日寄存經過10日生送達效力）。乃抗告人於上揭執行傳票合法送達以後，概未於旨揭執行期日（101年3月8日）自動到案，則檢察官進而簽發拘票（拘票簽發日期：101年3月13日），命令員警於101年3月15日至上址將抗告人拘提到案而後發監執行，依法當亦洵無違誤。從而，抗告人主張本件之拘提、發監容有瑕疵云云，顯屬誤會。
㈡又抗告人復以其曾對「第二案」之刑事判決提起上訴，乃該
案竟未移由本院審理，旋經移付執行，主張檢察官執行之指揮違法、不當云云。惟原審核閱「第二案」之刑事卷宗所附資料，遍查全卷並「無」抗告人曾對該案判決表示不服之相關文狀；又原審為求慎重，另曾職權取調並核閱抗告人於「第二案」以外之他案卷宗（包括「第一案」、「第三案」及臺灣基隆地方法院101年度簡上字第15號【已判決確定惟尚未檢送執行】、101年度簡上字第24號【已判決確定惟尚未檢送執行】）俾為核閱，乃其結果，抗告人雖曾於101年1月5日，針對部分他案（包括「第三案」及臺灣基隆地方法院101年度簡上字第15號、101年度簡上字第24號）提出上訴狀，同時於其狀載理由中敘明不服「第二案」之旨，徵諸原審影印自上揭案卷內之上訴狀暨臺灣基隆地方法院101年度簡上字第12號審判筆錄（按：抗告人曾對「第三案」具狀提起上訴，經臺灣基隆地方法院以101年度簡上字第12號分案受理，而後再於101年3月26日撤回上訴）所載內容即明；然就令抗告人此舉係意在併對「第二案」聲明不服，揆諸上開說明，核其亦因具狀上訴之時間（101年1月5日），係在「第二案」之判決宣示（101年1月12日）以前，依法「不發生對『第二案』上訴之效力」。茲抗告人於101年1月5日，針對「他案」上訴而併為不服「第二案」之表示，既因發生於「第二案」判決宣示（101年1月12日）以前，而不生對「第二案」上訴之效力，抗告人復未於接獲「第二案」判決以後之10日不變期間以內，針對「第二案」向臺灣基隆地方法院具狀上訴，則「第二案」判決自因上開不變期間經過兼以無人上訴而告確定。是抗告人主張其曾對「第二案」之刑事判決提起上訴（即認「第二審」迄未確定）云云，自係出於其主觀誤認而非可取；檢察官針對「已確定」之「第二案」而為執行之指揮，當亦與法無違且查無瑕疵可指。
㈢再者，抗告人雖又稱其於「第二案」審理期間，曾多次提出
調查證據之聲請而未獲置理云云，然稽其語意，抗告人無非意在對「第二案」之判決結果表示不服，而非係主張檢察官之「積極執行指揮乃至其執行方法」有何違法、不當，是抗告人執此而聲明異議，當亦顯與「刑事訴訟法第484條所定範疇」不合而非適法。
五、從而，原裁定綜合上情，認抗告人本件聲明異議為無理由，已詳敘其依憑之證據，及認定之理由，經核並無違誤，應予維持。至抗告人辯稱：無吸毒惡習，已針對「第二案」提出再審、告訴云云。核非對檢察官執行之指揮事項有所異議，自不屬聲明異議之客體。是抗告意旨徒憑己詞，再事爭執，且未敘明原裁定前開認事或用法有何不當或違法情形，應認抗告人仍執陳詞，任意指摘原裁定不當，請求撤銷原裁定，為無理由，應予駁回。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中華民國101年7月9日
刑事第九庭審判長法官許仕楓
法官蔡守訓法官許必奇以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官楊品璇中華民國101年7月10日