裁判字號：臺灣高等法院93年上訴字第3259號刑事判決
裁判日期：民國94年05月18日
裁判案由：懲治走私條例
臺灣高等法院刑事判決93年度上訴字第3259號上訴人即被告乙○○
丙○○上二人共同選任辯護人 劉承斌 律師上訴人即被告丁○○
戊○○上二人共同選任辯護人 李文欽 律師上列上訴人等因違反懲治走私條例案件，不服臺灣新竹地方法院92年度訴字第390號，中華民國93年8月24日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署92年度偵字第256號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於被告乙○○、丙○○、丁○○、戊○○部分均撤銷。
乙○○共同私運管制物品進口逾公告數額，累犯，處有期徒刑柒月。扣案之貨單伍紙，均沒收。
丙○○共同私運管制物品進口逾公告數額，累犯，處有期徒刑拾月。扣案之貨單伍紙，均沒收。
丁○○共同私運管制物品進口逾公告數額，累犯，處有期徒刑捌月。扣案之貨單伍紙，均沒收。
戊○○共同私運管制物品進口逾公告數額，累犯，處有期徒刑玖月。扣案之貨單伍紙，均沒收。
事實
一、乙○○前因違反國家安全法案件，經本院以89年度上易字第3995號刑事判決判處有期徒刑2月確定，於民國91年7月10日易科罰金執行完畢，又於87年間因違反懲治走私條例案件，於93年間由本院以92年度上更二字第648號刑事判決判處有期徒刑1年6月在案（尚未確定）；丙○○前因違反懲治走私條例案件，經臺灣高等法院高雄分院以85年度上訴字第680號刑事判決判處有期徒刑10月，最高法院以85年台上字第4121號刑事判決駁回上訴而確定，又違反懲治走私條例案件，經臺灣高雄地方法院以86年度訴字第689號刑事判決判處有期徒刑1年6月確定，上述2項宣告刑經接續執行後，於87年9月29日縮短刑期假釋並付保護管束，迄88年9月8日保護管束期滿未經撤銷假釋而執行完畢，但嗣後又因違反懲治走私條例案件，經本院以91年度上訴字第471號刑事判決判處有期徒刑8月，丙○○提起上訴，最高法院以92年台上字第752號判決駁回上訴而確定，復再違反懲治走私條例，經臺灣高雄地方法院以92年度訴字第606號判處有期徒刑10月確定，前開2項宣告刑經臺灣高雄地方法院定應執行刑1年5月（93年9月3日縮短刑期執行完畢）；丁○○曾因違反懲治走私條例案件，經本院以88年度上訴字第142號刑事判決判處有期徒刑10月確定，於89年3月31日縮刑期滿執行完畢；戊○○前因違反懲治走私條例案件，經臺灣高等法院高雄分院以79年度上訴字第990號刑事判決判處有期徒刑1年2月確定，嗣因減刑條例減為有期徒刑7月，於80年5月3日執行完畢；惟又因違反懲治走私條例案件，經臺灣高雄地方法院以84年度訴字第2320號刑事判決判處有期徒刑2年後，再分別經臺灣高等法院高雄分院、最高法院駁回上訴而確定，入監執行後於86年12月5日假釋付保護管束，迄87年8月4日保護管束期滿未經撤銷假釋而執行完畢；但復因違反懲治走私條例案件，經本院以89年度少連上訴字第111號刑事判決判處有期徒刑1年6月確定，入監執行後於91年1月25日假釋付保護管束，迄91年4月7日保護管束期滿未經撤銷假釋而執行完畢。
二、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○四人仍不知悔改，夥同 何春祥 （另經原審協商程序判決）、 李興旺 、 王慶良 （李、王二人業經原審判處刑確定）共七人，基於私運逾公告數額管制物品進口之共同犯意聯絡，由何春祥擔任「 勝明祥 三十六號」漁船船長（該船之統一編號為CT4–001566號，船舶所有人登記為已亡故之 彭瑞增 ），丁○○擔任輪機長，其餘5人擔任船員，於92年1月4日凌晨1時30分許，駕駛上開「勝明祥三十六號」漁船自新竹漁港報關出海，申請作業漁場範圍為近海，預定航期為25日，竟於出海後至92年1月6日10時許期間內之某時，在新竹、桃園外海18至54海浬之我國領海以外之公海海域，向亦有共同犯意聯絡之不詳姓名年籍之大陸地區成年人，以不詳價格購入完稅價格共計新台幣（下同）13萬6千1百46元、總重量7千2百30公斤如附表所載以 保麗 龍箱盛裝之大陸漁產品，並將購入之魚貨裝載 於右揭 漁船船艙內，未經許可，擅自私運上開管制物品進入我國領海內，於92年1月6日上午10時許，為警據報在新竹漁港外約1海浬處攔檢，並尾隨其進港執行安檢清艙工作而當場查獲，並扣得如附表所載之魚貨（除財政部台北關稅局另行扣押之 加臘 魚、赤綜魚、金線魚、紅目鰱、肉魚、厚唇各2尾及 白北 魚、紅魽魚、海鰻魚各1尾供照相作為存證嗣後銷毀以外，其餘魚貨經拍賣扣除管理費、 保麗龍 處理費後業經台北關稅局裁處沒入），另扣得何春祥所有之現金103萬元及其上記載人名、魚種、件數、重量等之貨單5紙。
三、案經行政院海岸巡防署海洋巡防總局第12海巡隊報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上訴人即被告乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、及共犯李興旺、王慶良均承認於右揭時地分別擔任輪機長或船員等職務，由共犯何春祥擔任船長，共同駕駛「勝明祥三十六號」漁船自新竹漁港報關出海，申請作業漁場範圍為近海，預定航期為25日，嗣於92年1月6日上午10時許返港時，為警查獲如附表所載均以保麗龍盒盛裝之魚貨，並扣得共犯何春祥所有之現金103萬元以及其上記載人名、魚種、件數、重量等之貨單5紙等情，然均否認有何走私行為，皆辯稱：附表所載之魚貨係渠等自行在海上所捕獲 云云 （見偵卷第6至19頁，原審卷㈠第71、72、89、134頁，原審卷㈡第81、87、88頁、本院卷第55頁）。選任辯護人於原審審理時亦辯護稱：
被告丙○○、戊○○、及共犯王慶良本來均為「勝明祥十六號」漁船之船員，本件出海前因風浪大，捕魚作業危險性增高，船長即共犯何春祥才電請被告乙○○、丁○○、及共犯李興旺等三人協助幫忙，倘係走私，不須多達七人一同出海，且多加三人後，每人得以朋分之利益必定減少，此與常情顯然未合云云（原審卷㈠第70、71頁、第112至115頁，原審卷㈡第90至93頁）。被告乙○○、丙○○等二人之共同選任辯護人於本院提出之準備程序書狀時則辯以：共同被告丁○○、戊○○、與共犯李興旺、王慶良、何春祥警詢之供述係屬審判外之陳述，無證據能力；共同被告丁○○、戊○○、與共犯李興旺、王慶良、何春祥於檢察官及原審時之陳述未經具結，不具證據能力云云（見本院卷第60頁）。
二、經查：
㈠、被告乙○○、丙○○之共同選任辯護人認為本案共同被告丁○○、戊○○、與共犯李興旺、王慶良、何春祥等人警詢之供述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定屬審判外之陳述。
惟按修正後刑事訴訟法施行法第7條之3規定：「中華民國92年1月14日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。」。經查，92年2月6日修正公布之刑事訴訟法，於同年9月1日施行，本案係於修正刑事訴訟法施行前之92年6月27日繫屬於原審法院，此有蓋印原審法院收文戳章之臺灣新竹地方法院檢察署92年6月27日竹檢 雲弘 92偵256字第1717號送審函在卷可稽（原審卷㈠第1頁），依前開法條規定，對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前法院若已就可得為證據之證據，已依法定程序調查者，其效力不受影響，仍得為證據。則被告戊○○、及共犯何春祥、李興旺、王慶良在警詢、檢察官訊問時所為之陳述，以及被告丁○○於92年1月6日下午14時30分許第1次警詢（至於同日下午15時20分第2次警詢供述，業據原審勘驗該次警詢錄音帶後，認為無證據能力，而不予採憑。見原審卷㈠第173頁、第203至204頁）、檢察官訊問時之供述，均在新修正刑事訴訟法施行前依舊訴訟法法定程序踐行之訴訟程序，且經原審依法定程序提示筆錄並告以要旨，令上訴人辯論而為合法調查，此有原審審判筆錄在卷（見原審卷㈠第208、210頁）可參，揆諸前揭說明，其效力不受新修正刑事訴訟法之影響，本院自得本於調查所得之心證，自由採擷。是辯護人於準備程序書狀內引用現行刑事訴訟法第159條規定爭執被告丁○○、戊○○、以及共犯何春祥、李興旺、王慶良警詢、檢訊陳述之證據能力，尚不能成立，合先敘明。
㈡、上揭被告乙○○、丁○○、丙○○、戊○○、及共犯李興旺、王慶良等六人承認其等分別擔任輪機長或船員等職務，由何春祥擔任船長，共同駕駛「勝明祥三十六號」漁船，於92年1月4日凌晨1時30分許，自新竹漁港報關出海，申請作業漁場範圍為近海，嗣於92年1月6日上午10時許返港時，為警查獲如附表所載均以保麗龍盒盛裝之漁貨，並扣得現金103萬元以及其上記載人名、魚種、件數、重量等之貨單5紙等情部分，亦經共犯何春祥供承屬實（見偵卷第3至5頁、第73、144、145頁，原審卷㈠第69、134、172頁），此外，並有被告等之船員證件、「勝明祥三十六號」漁船進出港檢查表、漁船進出港申請書、行政院海岸巡防署海洋巡防總局第十二海巡隊檢查紀錄表、「勝明祥三十六號」漁船之臺灣省政府漁業執照、漁船資料、財政部台北關稅局點收機關部隊移交緝獲走私物品運輸工具扣押收據、查獲現場照片、附表所示魚貨照片等在卷（見偵卷第24至34頁、第65頁、第120至
138頁）足佐。又選任辯護人辯以：被告丁○○、戊○○、及共犯何春祥、李興旺、王慶良等人之原審供述，未經具結，不具證據能力云云。查上開被告丁○○、戊○○、及共犯何春祥、李興旺、王慶良於原審審理時，均僅就渠等分別由共犯何春祥擔任船長，被告乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、及共犯李興旺、王慶良，分別擔任輪機長或船員等職務，由共犯何春祥擔任船長，共同駕駛「勝明祥三十六號」漁船自新竹漁港報關出海，申請作業漁場範圍為近海，預定航期為25日，嗣於92年1月6日上午10時許返港時，為警查獲如附表所載均以保麗龍盒盛裝之魚貨，並扣得共犯何春祥所有之現金103萬元以及其上記載人名、魚種、件數、重量等之貨單5紙等情分別予以陳述，惟均未針對本案犯罪構成要件之行為，為有不利己或其他共犯之陳述，自無準用人證之規定，命被告丁○○、戊○○、及共犯何春祥、李興旺、王慶良等人具結、行交互詰問之必要。況上開被告乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、及共犯何春祥、李興旺、王慶良等人承認部分，乃公訴人與被告等人所不爭執之事項（見原審卷㈠第71、72頁），是本院自得採為判決之基礎。選任辯護人上開置辯，即無理由。
㈢、被告等人雖均辯稱附表所載之魚貨係渠等自行捕獲云云。惟據被告乙○○供稱：用三層流刺網的網具捕魚，也叫玻璃絲網，有放在浮面也有置於沉底，網具幾件、下網幾次、捕魚地點均不清楚，船上有起網機但用到壞掉云云（見偵卷第11、23頁、原審卷㈠第225至230頁）：被告丁○○供稱：用玻璃絲三層網捕魚，這種網是用圍的，非拖網，也與流刺網不同，網具總共26件，下網地點位於桃園觀音外海30至40海浬處，約東經120度、北緯25度13分之海域，起網機可以用云云（見偵卷第9、70頁，原審卷㈠第222至225頁）；被告丙○○供稱：用流刺網捕魚，這種網不是拖網，魚游過後被刺到再收網，捕魚地點不清楚，起網機堪用云云（見偵卷第13、14頁，原審卷㈠第210至214頁）；被告戊○○供稱：用玻璃絲網子捕魚，這種網不是拖網，網具幾件、下網地點皆不清楚，起網機可以用云云（見偵卷第16、85頁，原審卷㈠第217至219頁）；共犯李興旺供稱：用流刺網在台灣海峽捕魚，確切地點不清楚，網具幾件亦不知道，起網機是好的云云（見偵卷第7、76頁，原審卷㈠第219至222頁）；共犯王慶良供稱：用流刺網捕魚，網具幾件、下網幾次、捕魚地點均不清楚，起網機可以用云云（見偵卷第18、87、88頁，原審卷㈠第214至217頁）；共犯何春祥供稱：用流刺網捕魚，這種網和拖網不同，下網地點在新竹南寮外海18至32海浬處，起網機可以用云云（見偵卷第4、5、144頁，原審卷㈠第230至231頁）。綜觀上述，被告乙○○、丙○○、丁○○、戊○○與共犯李興旺、王慶良、何春祥間無論就所用網具、下網地點、次數、以及起網機是否可用等關於捕魚之重要事項說法均不一致，倘查獲之魚貨確係被告乙○○、丙○○、丁○○、戊○○四人、與共犯何春祥、李興旺、王慶良三人於本次出海共同捕獲者，何以關於捕魚所用之網具、下網地點、次數，被告等人所供竟有如此大之差異？被告乙○○、丙○○、丁○○、戊○○四人所辯為警查獲之魚貨確為渠等所捕獲云云，即屬有疑。
㈣、又本件現場查獲照片、附表所載魚貨照片、「勝明祥三十六號」漁船資料等經送請行政院農業委員會水產試驗所鑑定結果雖認為：本件所使用之網具為「尼龍單絲流刺網」，俗稱「玻璃絲綾」，刺網係臺灣近海漁村普遍使用之魚具，一般區分為「流刺網」及「底刺網」，「流刺網」是將網具投放於水面，懸垂漂流水中，橫斷水流，以待魚群刺進網目或纏絡漁網上而捕獲，主要漁獲魚種為迴游性魚類，網目大小則視漁獲對象魚種體型大小而異「底刺網」是將網具投置於海底，利用錨前後固定在海底，以待魚群刺進網目或纏絡魚網上而捕獲，主要漁獲為雜魚等底棲性魚種，網目大小同樣因漁獲對象魚種體型大小而異。本件查獲之魚種大小體型差異大，而且包含迴游性魚類（ 紅甘 魚、白北魚）與底棲性魚類，不到2天之作業時間竟有7千2百30公斤之漁獲，所用網具只有1種「尼龍單絲流刺網」，魚貨照片中之魚類也沒有被尼龍單絲流刺網捕獲之勒痕，足認附表所載魚貨不可能都是用「尼龍單絲流刺網」所捕獲，此有該所93年5月10日農水試漁字第0932202095號函暨附件在卷（見原審卷㈡第10至12頁）可參。而被告之選任辯護人聲請傳喚本案鑑定人即行政院農業委員會水產試驗所副研究員甲○○於本院訊問時到庭具結證稱：「綜合前述『刺網性能』的說明，從法院送鑑資料【包含網具的相片】所顯示漁獲、網具等，魚種有大小體型不同、有洄游性、底棲性魚類而該兩種魚類棲息水層不同、作業次數不到兩天、漁具又只有尼龍單絲流刺網來看，我們鑑定報告的結論是因認為用一種尼龍單絲刺網不可能捕獲那麼複雜的魚種」、「作業次數少，不是我講的。是根據資料來的，92年1月4日出海，這是海巡署的紀錄，到被查獲之間只有二天，根據流刺網或底刺網，刺網的作業，是晚上放，第二天才收。所以只有一個晚上才放一次網，兩天頂多作業兩網次，再怎麼努力也只有三網次，只有兩天。只能作業兩次、三次，而非四次以上，如果稱作業次數多，應提出證據。網具部分，送鑑提供我的相片資料，我認為就是尼龍單絲，如果認為有單層網或其他網，如有相片給我看，我才可以告訴你是三層網還是哪種網，我所看到的照片資料內，就是尼龍單絲流刺網，尼龍單絲有流刺網、底刺網，是兩種獲不同魚種的網具，網目大小就視捕獲魚種的不同大小，這就是我講的流刺網性能。故我從流刺網本身性能推論，認為用一種網同時捕獲表層、底層的魚種是不可能的」、「（提示海巡隊編號5照片，問：在船的左側是否有起網機）有起網機」、「（鑑定報告並沒有提到起網機，何故）漁船的起網機在船舷的前面，沒有錯，當時我作鑑定時，沒有看到剛提示的那張照片，所以沒有看到起網機」、「（有無起網機對鑑定結果是否有影響）起網機只是撈網具起來的設備，與網具本身、捕獲的漁獲應無關係，網具本身的性能還是完全一樣，不可能去捕獲大小不一樣的漁獲，故鑑定結果仍然相同，起網機只是可以證明他們不是用人力，假如沒有起網機，就更證明不可能，因為人力不可能把網拉上來」、「（從照片可否看出這是三層流刺網）照片上沒辦法看，假使有三層的話，根本不可能，因三層不是流刺網，一般三層是底刺網，三層網是中間比較細的網目，兩邊是比較大的網目，作用是從大網目進去，但從細網目不能進去，變成包在裡面，是一種包的狀態，一般三層網是放在底刺網，做補雜魚用的，我看照片初步不認為是三層刺網，三層刺網還要看原來的網具比較清楚」、「一般構造上來講，浮球那麼多，是流刺網，單絲不是複線，應是尼龍單絲流刺網沒有錯，如是三層刺網，中間應該可以看到比較細的網目，但該照片上看的不清楚」、「從剛照片上我認為是單絲沒有問題，從浮球數目來看我判定他是尼龍單絲流刺網」、「是三層網沒有錯，三層網是兩邊大、中間小，問題在於三層網要作表層漂流還是作底刺網作用，底刺網作用是放在海底抓的是底層魚類，如是作漂流流刺網是漂流在水的上層，抓的是上層魚類，三層網一片40公尺長，高度3公尺而已，作業水深30公尺到40公尺，網不可能天羅地網…因魚的棲息環境不一樣」、「雖三層刺網，但這些漁獲不可能完全用這三層刺網抓到」、「…抓白目春像鰆魚（白北），這種魚類是洄游」、「（這種網如果要當流刺網，下網方式是否與底刺網不一樣）下網方法一樣，因假如作底刺網，旁邊兩邊要用錨石加重讓它沈下去，假如要漂流的話，底下就不要加錨石」、「（關於網面高，你剛說3公尺，是每個網都這樣）一般三層刺網是這樣的規格，照片裡面只有一片網的狀況」、「網工廠出廠時才可以有要求，但一般除非本身就要抓洄游性魚類，因大概3到4月鰆魚（白北）這種魚類的時候，要抓這種洄游性魚類，會特別訂製比較高的網，但是不論要抓哪種魚類，再怎麼高，做10公尺，也只能抓洄游性魚類，不可能作業中又抓到底棲性魚類，這是互相矛盾的魚貨種類」、「（出海兩天可否捕獲
7千公斤的魚貨）常理不可能，流刺網作業，是晚上作業，一個晚上只能作業一個網次，假使三天出海可能作業兩網次，要抓到漁獲量那麼多，又有洄游性魚類、底棲性魚類，數量又多，這是不可能的事」、「（一般漁民捕獲魚種是否當場就在船上做好包裝、種類分類）兩天作業的話，是沒那個時間，起網後，網上都是魚，要處理魚，一個白天處理完，已經沒有時間作其他細部的包裝，假如有水冰的話，只是做初期的一般性生鮮的冷藏包裝，不可能有時間做細部的包裝，魚貨量多的話，處理起來，沒有那個時間」、「（如果今天的網具有1千旬尺長，捕獲本案那麼多數量的魚是否就有可能）抓白目鰆的話是有可能，但其他魚種就不可能，像鰻魚，不可能，因它是底棲性魚類，還有紅目鰱，因不可能有那麼多底棲性魚類存在」、「如作底刺網的話，就可能有那麼多數量，但鰻魚絕對不可能，鰻魚本身，上次鑑定內網是7公分，而鰻魚至少要有5、6公分的口徑，而鰻魚不可能那麼大，一定會穿過網目，所以鰻魚在這網裡面不可能會被刺網勾到」、「（如果是三層網，你的結論會一樣嗎）結論一樣，因這頂網不可能同時抓到中層洄游性魚類與底層的底棲性魚類」、「（你剛看照片說是三層網，而鑑定報告寫尼龍單絲流刺網，是否這樣也可稱尼龍單絲流刺網）尼龍單絲流刺網，因三層刺網是比較特殊的一種網，其實也是尼龍單絲，三層網裡面細的網是單絲，網目小，外面的網是單絲，都是屬於尼龍單絲」、「（鑑定報告需要修改嗎）不會，尼龍單絲流刺網或尼龍單絲的三層刺網，綜合前述，只有這樣一個網具，不可能抓到所列的魚貨」、「底棲魚類：加臘、紅目鰱（比較貴，晚上會浮上來，但基本上還是底棲的）、赤宗（與加臘是同一科）、白鯧、金線、白口、海鰻、肉魚、厚唇；洄游性魚類：紅甘魚」等語（見本院卷第82至84頁、第107至122頁）。已明確證述上開鑑定報告作成之過程及內容。經查：
⒈就被告等人所駕乘出海之「勝明祥三十六號」漁船上有無裝
置起網機一節，上開鑑定報告所載附件照片沒有看到船上有起網機設備，而證人即鑑定人甲○○詳視本院提示海巡隊編號5之照片後則證述有起網機，固不一致。惟此乃係因本件送請鑑定時，鑑定人並未看見海巡隊編號5之照片，始於鑑定報告內載具船上無起網機一語，業據證人即鑑定人甲○○證述明確（已如前述），是尚不得以鑑定報告內容記載「船上現場照片又無起網機之設備」與鑑定人之證述不一致，而為上開鑑定報告不可採之依憑。況且，證人甲○○亦明確證稱起網機設備僅係撈網具之設備，與網具本身性能、捕獲的漁獲應無關係，已如前述。可認有無起網機對於鑑定結果並無影響。
⒉次查，雖證人甲○○於本院證述本件查獲之魚種，包括底棲
魚類：加臘、紅目鰱（比較貴，晚上會浮上來，但基本上還是底棲的）、赤宗（與加臘是同一科）、白鯧、金線、白口、海鰻、肉魚、厚唇，洄游性魚類：紅甘魚等語，詳如前述。惟鑑定報告記載為本件查獲之魚種包含加臘魚、紅目鰱、赤綜、白鯧魚、金線魚、紅魽魚、白北魚、海鰻、肉魚、及厚唇等共計10種魚，其中紅魽魚、白北魚屬洄游性魚類，其餘均屬底棲性魚類，已如前述，且查，觀諸海巡隊編號29之照片（見偵卷第137頁）所示之魚類，核與卷附之白北魚資料上所載照片（見本院卷第63頁）相符，可認本件查獲如附表編號7之魚應係為屬洄游性魚類之白北魚，鑑定人上開關於漁獲種類之證述，核與事實不符，尚不足採。
⒊再者，就「勝明祥三十六號」漁船上所配置之漁網究何種漁
網，上開鑑定報告所載為「尼龍單絲流刺網」，然經證人即鑑定人於本院到庭具結證述係屬「尼龍單絲三重刺網」，為網具中比較特殊的一種，係由三層網地所構成的一片網，中間網目小，兩側網目大，魚能穿過外網大網目，但通不過中間網小網目，於是形成一個袋子將包住，可做流刺網、底刺網之用等語，已如前述，核與上開鑑定報告所載「尼龍單絲流刺網」不同。觀諸鑑定報告所依憑之海巡隊編號10照片（見偵卷第127頁），可知該照片所顯示之漁網係未展開而整堆置放於「勝明祥三十六號」船之船艉，因此，由該紙照片實難明確判斷該船所配置之漁網究係屬何種漁網，經鑑定人將該漁具展開後檢視，確定係為外側網網目28公分、中間網網目7公分之「尼龍單絲三重刺網」，亦有鑑定人當庭提出之鑑定報告附卷（見本院卷第124至127頁）可考。是本件被告等人所駕駛出海之「勝明祥三十六號」船上所配置之漁網應係「尼龍單絲三重刺網」甚明，原鑑定報告之內容應予補充說明。又縱認「勝明祥三十六號」漁船上所配置之漁網係可做為流刺網、底刺網使用，惟警方查獲如附表所載之魚種共計10種，體型大小差異大，其中加臘魚、紅目鰱、赤綜（與加臘係同一科）、白鯧魚、海鰻、肉魚、厚唇屬底棲性魚類，白北魚、紅魽魚屬洄游性魚類，已如前述。又被告等人均承認本件出海時間只有2日又8小時，而船上僅有「尼龍單絲三重刺網」1種，尼龍單絲三重刺網固可做為流刺網、底刺網之用，然其作業方式亦係於傍晚投網，第二天清晨起網，於2日又8小時之出海時間，扣除來回時間，約僅有2天之作業時間，縱使其等船上配置有起網機可用，衡情應無於如此短暫之時間內，即可將上開「尼龍單絲三重刺網」既供做流刺網使用捕獲洄游性魚類之白北魚、紅魽魚、及底棲性魚類之肉魚（肉魚亦可以流刺網捕獲，詳如後述），又供做底刺網使用捕獲其他之底棲性魚類且捕獲量高達7千多公斤之可能。況且，參以魚貨照片中之魚類並無被「尼龍單絲三重刺網」捕獲之勒痕，被告等辯稱扣案之漁獲為其等出海所捕獲一節，實難採信。參以，附表所載之魚貨為警查獲時皆已依照種類、大小分類包裝在保麗龍箱內，且保麗龍箱上所記載魚之種類（例如：肉魚）與其內所裝之魚種均相吻合，甚而箱上另載有重量、「高」、「 大林 」、「 老蔡 」等人名簡寫之字樣，為被告等四人及共犯何春祥等三人供承在卷，並有現場查獲照片、附表所載魚貨照片可資為憑（詳如後述），可認扣案如附表所載之魚貨為警查獲時業已做好細部之包裝工作，而以刺網捕魚，魚屬都在網，故網起後必要將魚一一撿下來，須花費很多時間，業據證人即鑑定人甲○○證述綦詳，已如前述，然被告等出海作業之時間僅僅2日又8小時，而查獲之漁獲亦高達7千多公斤、種類多達10種，衡情以於此短暫之時間，應無法完成如此細部之包裝工作。參以證人即鑑定人亦明確證述無論尼龍單絲流刺網或尼龍單絲的三層刺網，只有1種網具，不可能抓到所列的魚貨，對於鑑定結果並無影響等語，已如前述。是被告漁船上所配置之「尼龍單絲三重刺網」固可做為流刺網、底刺網之用，仍不足資為有利於被告之認定，渠等上開辯詞，洵與事實不合，均不足取信。
㈤、被告乙○○、丙○○之共同選任辯護人辯以：本次警方查獲之魚貨共約7千2百30公斤，其中白北魚及肉魚共計6千4百公斤，占總魚貨量近九成，而此二種魚類均可由流刺網捕獲，原鑑定單位農委會水產試驗所之鑑定報告僅依「台灣常見魚介貝類圖說」一書之資料判斷，而認定流刺網無法捕獲本件魚類，顯有不當云云，並聲請將本件相關卷證資料送請台灣省漁會鑑定。查，肉魚之最大體長為30公分，主要棲息於砂泥沙質海域，晚上則會到表層覓食，屬於底棲性魚類，以流刺網可捕獲；白北魚之最大體長為76公分，屬洄游性魚類、為近海暖水性中上層魚類，主要棲息於水深於15–200公尺的近沿海大陸棚，以流刺網可捕獲，有選任辯護人提出之魚類資料影本、及行政院農委員水產試驗所鑑定報告附卷（分見本院卷第63、64、124至127頁）可參，固可認肉魚、白北魚可以流刺網加以捕獲，然無論流刺網、底刺網，其網目大小會因捕獲魚種體型大小而異，已如前述，理應依據魚類大小而使用網目大小不同之流刺網加以捕獲，而肉魚、白北魚二者之體型大小差異甚大，棲息深度亦不同，被告等人之船上僅有「尼龍單絲三重刺網」1種，如何能夠同時捕獲兩種體型大小不同、棲息深度不同之魚種，即屬可疑。況查，魚貨照片中之肉魚、白北魚均無被「尼龍單絲流刺網」捕獲之勒痕，可認此二種魚類並非被告等所捕獲。參以，被告等人所使用之網具內網口徑為7公分，而屬底棲性魚類之海鰻魚至少要係口徑5、6公分之網具，始能捕獲，業據證人即鑑定人甲○○證述明確（詳如前述），則基於網具本身之性能，益徵被告等人所駕之漁船上既僅有「尼龍單絲三重刺網」1種，顯不可能捕獲體型大小不同、棲息地不同，且種類高達10種之漁獲。是縱認白北魚及肉魚均可以流刺網加以捕獲，亦無從據以為有利被告之認定。又行政院農業委員會水產試驗所一客觀、具有漁業專業之公立機構，且其鑑定之過程、依據，業據鑑定人到庭具結證述綦詳，是其鑑定報告，本院認堪予採憑，從而，聲請人聲請重行鑑定，本院認無再行調查之必要，應予駁回。
㈥、附表所載之魚貨為警查獲時皆已依照種類、大小分類包裝在保麗龍箱內，且保麗龍箱上所記載魚之種類（例如：肉魚）與其內所裝之魚種均相吻合，甚而箱上另載有重量、「高」、「大林」、「老蔡」等人名簡寫之字樣，為被告等四人及共犯何春祥等三人供承在卷，並有現場查獲照片、附表所載魚貨照片附卷（見92年度偵字第256號卷第123至128頁、第133至137頁）可稽。被告乙○○、共犯何春祥對此均供稱右述保麗龍箱係渠等出海前至新竹魚市場撿來的，保麗龍箱上所寫之「肉魚」、「加納」等魚種名稱是撿來前就已經寫好在上面的，「老蔡」、「大林」等字樣也是原本就記載好的，渠等出海捕魚後，捕到肉魚就裝到箱子上寫有「肉魚」字樣之保麗龍箱內，同理，如捕到加臘魚、白鯧魚，則分別裝到寫著「加納」、「白昌」字樣之保麗龍箱內云云。惟衡諸常情，被告乙○○、共犯何春祥在出海前，基於經驗或有可能猜測將捕獲到數種魚類，但每次下網之海域、氣候等均有或多或少之差異，實無可能事先預期到所捕獲之全部魚種，職是，縱令上開保麗龍箱均為渠二人在魚市場撿拾而來，但因出海後實際捕獲之魚種不同，應出現部分箱內盛裝之魚種和箱上記載之魚種不一致之情形，然本件卻完全相符，此與常情顯有未合。況如前述，本件所使用之「尼龍單絲三重刺網」無法同時捕獲底棲性魚類、洄游性魚類，被告乙○○、共犯被告何春祥卻能事先撿到箱上記載「海鰻」等底棲性魚種之保麗龍箱，待出海後果有海鰻魚得以裝置其內，更可佐證附表所載魚貨非被告等所捕獲，且堪信保麗龍箱上之魚種名稱、重量等均係魚貨分類裝妥後，方依據其內魚種、重量而逐一記載的。再如前述，被告等出海時間僅2日又8小時，於此短暫時間內，實無從期待被告等人能將7千多公斤之魚貨逐一按照魚種、大小分類包裝，反而以他人已事先將魚貨分類包裝並記載於箱上，嗣後再交予被告等人之可能性較大
㈦、另上開「勝明祥三十六號」漁船上並無秤重器具，被告等人與共犯何春祥等人均承認無訛，而扣案之貨單五紙分由被告乙○○和共犯何春祥所書寫，亦據渠二人供明在卷（見偵卷第143頁），且有該5紙貨單存卷（見92年度偵字第256號卷第148至151頁）可考。查上開5紙貨單上分別精確載明「1千2百60公斤，陳 國輝 ，2003年1月6日」、「老蔡， 大甘 ，220條，57箱，重量：1千2百93公斤，2003年1月6日」、「蔡，紅甘，220條，57，重1千2百93公斤，1月6日」、「國輝，大56，小18，重1千2百60公斤，1月6日」、「1月6日，大林，加納146件，1千4百公斤」、「1月6日，國輝， 甘仔 ，大56件，小18件，共74件，1千2百60公斤」等經過秤重後之魚貨重量，倘附表所載示魚貨係被告等在海上捕獲，然船上並無任何秤重器具，被告乙○○、共犯何春祥又如何能載明前述經過精確秤重後之魚貨重量？渠二人雖辯稱完全是依照保麗龍箱上之重量、數量、人名等字樣來記載貨單，因為魚貨交給司機送到市場拍賣時，貨單要交給司機。然渠二人於偵訊時卻稱：附表所載魚貨均是交給「大林」、「老蔡」、「國輝」等人去賣，這些都是小販的名字，渠等並未自行賣魚等語。惟倘被告所述屬實，何以被告乙○○、共犯何春祥先後所供竟大相逕庭，是渠等先後所述，均不可遽信。又渠二人偵查時所稱上開「大林」等小販均為老闆 彭瑞漢 認識之人云云，惟證人即代上開船舶所有人出租漁船之彭瑞漢於檢察官訊問時證稱：上開漁船之登記名義人為已亡故之胞弟彭瑞增，其弟媳 曾美花 委託其將該船租予何春祥，每月租金四萬元，其並非老闆，僅單純幫配魚至三重、桃園、新竹、台中、彰化、員林、埔心等全省各處魚市場，並酌收每次1千元之工資而已，而何春祥僅負責載魚進港，何春祥不僅不懂如何配魚，亦無須如此，因其較知悉分配管道，故均由其負責配魚，其並不認識上開扣案之貨單上所分別載明之老蔡、大林、國輝、 阿寶 、 阿勇 、 老高 等人，其所配魚之小販中亦無該等小販等語（見前偵卷第163至166頁）。綜上，雖被告前後所述不符，且與證人所述相異，惟據扣案之5紙貨單上精確載明魚貨之重量、種類、人名、件數、日期，核與盛裝附表所載魚貨之保麗龍箱上之字樣大體相符，船上復無秤重器具，附表所載之部分魚貨又非船上「尼龍單絲流刺網」所能捕獲，堪認貨單上所記載之「大林」、「 陳國輝 」、「老高」、「老蔡」、「阿勇」、「阿寶」等人名，均係共犯何春祥所欲交付予走私魚貨之人之代號，此亦充分說明被告等人確有走私魚貨之動機及目的。
㈧、承上所述，附表所載之魚貨顯非被告等人自行捕獲，而該等魚貨價值非淺，不詳姓名大陸地區人民自無可能無償贈與，而應有對價關係；且共犯何春祥身上扣得103萬元現金，亦堪認被告等人係以金錢價購，又「大林」、「老高」、「陳國輝」等代號皆為中文，並非外語，被告等人及共犯何春祥所供述之航行區域涵括新竹、桃園外海18至54海浬之海域（被告丁○○供稱之東經120度、北緯25度13分處，依據前述水產試驗所鑑定結果，距新竹漁港54海浬），均屬台灣海峽內，而海峽彼端即為同文同種之大陸地區，我國與大陸地區之漁業往來復甚為密切，衡情出售附表所載魚貨應即為大陸地區人士所出售之魚貨，自屬大陸漁產品。另我國領海為自基線起至其外側12浬間之海域，中華民國領海及鄰接區法第
3條定有明文，是本件航行區域涵括新竹、桃園外海18至54海浬之我國領海以外之公海海域，可見被告等人向大陸地區人士購入附表所載魚貨之地點，應係在新竹、桃園外海18至54海浬之我國領海以外之公海海域。再者，附表所載之魚貨總重7千2百30公斤，完稅價格為13萬6千1百46元，已逾行政院依懲治走私條例第2條第4項規定公告之「管制物品項目及其數額」丙項第5款所定之海關進口稅則第3章所列之魚類等管制數額（即私運總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過10萬元或重量超過1千公斤），自屬管制進口物品，此亦有財政部台北關稅局92年4月28日92年第0000000號處分書附卷可查（見偵卷第167、168頁），而附表所載之魚貨，除財政部台北關稅局另行扣押之加臘魚、赤綜魚、金線魚、紅目鰱、肉魚、厚唇各2尾及白北魚（誤載為白口魚）、紅魽魚、海鰻魚各1尾供照相作為存證嗣後銷毀以外，其餘魚貨經拍賣扣除管理費、保麗龍處理費後業經台北關稅局裁處沒入等情，亦有新竹魚市場拍賣計價單、財政部台北關稅局點收機關部隊移交緝獲走私物品運輸工具扣押收據、支票影本、上開財政部台北關稅局九92年4月28日92年第0000000號處分書附卷可參（見偵卷第120至122頁、第167、168頁）。被告乙○○、丙○○、丁○○、戊○○等人與共犯何春祥等人共同私運管制物品，為警在新竹漁港外約1海浬處攔檢，並尾隨其進入新竹漁港內進行安檢清艙工作而當場查獲，已如前述，是被告乙○○、丙○○、丁○○、戊○○與共犯何春祥等人共同私運管制物品，已進入我國領海內，自屬私運既遂。又被告乙○○、丙○○之共同選任辯護人聲請傳喚共犯何春祥一節，查共犯何春祥業於原審供述明確（見原審卷㈡106至110頁），復經原審協商程序判決處刑確定，有原審判決筆錄附卷可佐（見原審卷㈡第146至148頁），從而，辯護人之上開聲請，本院認無再行調查之必要，應予駁回。
㈨、又辯護人於原審雖以前情辯護，然走私是否不須多人一同出海，實非定論，以本件而言，共犯何春祥隨身攜帶大量現金，隆冬時分出海價購走私物品，為防止大陸地區人民趁機搶奪因而召集多人共同前往，核與常情尚屬相符，是以，多人參與和是否走私之間並無必然之關連。另起訴書雖認為被告等人於92年1月5日晚上10時許駛抵大陸地區福建省某漁港外約10海浬處，向大陸人士購入附表所載之大陸漁產品，然所憑之證據無非根據被告丁○○於第2次警詢之自白，然該份警詢筆錄因所為之全程錄音，有部分並不清晰，本院認為有違刑事訴訟法第100條之1第1項前段、第2項之規定，不具證據能力而予以排除，從而，被告等人購入附表所載大陸漁產品之時間、地點，當應從其他證據予以認定。關於購入地點本院認定之理由已如前述，而購入之時間，雖被告等人均拒不坦承，但渠等於92年1月4日凌晨1時30分許報關出港，迄92年1月6日10時許始返港，堪認購入附表所載大陸漁產品之時點即為此段期間內之某時，附此敘明之。
㈩、綜上所陳，本案事證明確，被告等四人犯行均堪可認定，均應依法論罪科刑。
三、按走私行為有其連貫性、接續性，在公海上明知大陸人士出售之物品係來自大陸地區運來，仍予購買接駁並私運進入我國領海內，且私運物品之總重、完稅價格等均如前述已逾行政院依懲治走私條例第2條第4項規定公告之「管制物品項目及其數額」丙項第5款所定之海關進口稅則第3章所列之魚類管制數額，應成立懲治走私條例第2條第1項、第12條之私運管制物品進入口罪。又我國領海為自基線起至其外側12浬間之海域，中華民國領海及鄰接區法第3條定有明文，本件被告等人向大陸地區人士購入附表所載魚貨之地點，係在新竹、桃園外海18至54海浬處，揆諸上開法條，應屬我國領海以外之公海海域。是核被告乙○○、丁○○、丙○○、戊○○所為，均係犯懲治走私條例第2條第1項、第12條之私運管制物品進口逾公告數額罪，渠等四人與共犯李興旺、王慶良、何春祥及不詳姓名之大陸地區成年人間有犯意之聯絡及行為之分擔，均應論以共同正犯。另被告乙○○、丁○○、丙○○、戊○○分別有如事實欄所載之刑事紀錄，有本院被告全國前案紀錄表、臺灣新竹地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各4份在卷可按，渠等於5年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，皆依刑法第47條規定加重其刑。
四、原審以被告乙○○、丙○○、丁○○、戊○○等四人所犯事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查㈠、本件被告等人所駕駛出海之「勝明祥三十六號」漁船上確實有起網機之裝置，詳如前述，原審未予詳察，遽認該船上並無起網機，即有未洽；㈡、又「勝明祥三十六號」漁船所配置之漁網為可供做流刺網、底刺網使用之「尼龍單絲三重刺網」，原審遽認係「尼龍單絲流刺網」，亦有未洽；㈢、又如附表編號7、9所載之白北魚、肉魚，均可以流刺網可以捕獲，已如前述，原審未予詳察，遽認流刺網無法捕獲屬底棲魚類之肉魚，顯與事實不符；㈣、附表編號7之魚種應係屬洄游性魚類之白北魚，原審判決誤載為屬底棲性魚類之白口魚，亦有不當。被告乙○○、丙○○、丁○○、戊○○等四人，提起上訴，否認犯行，固無理由， 惟渠 等指摘原判決有上開可議之處，為有理由，應由本院就原判決關於被告乙○○、丙○○、丁○○、戊○○部分予以撤銷改判。爰審酌被告乙○○、丙○○、丁○○、戊○○各有如事實欄所載之刑事前科與違反懲治走私條例之紀錄，走私次數尚有差別，渠等私運管制物品進口，影響政府對於管制物品進口之管理，且所走私之魚貨未經檢疫，不但影響社會經濟，且有危害人民生命、身體安全之虞，被告丁○○身為輪機長，其他被告則為船員，對於右揭事實所涉程度不同，犯後皆否認犯行，態度均難謂良好，惟兼衡被告等人之學歷或國中畢業、國小畢業或未曾就學，均據渠等供明在卷，足見智識程度皆不高，又參以現今臺灣近海海域魚源枯竭，漁民生活維生不易，為不爭之事實等一切情狀，分別量處如主文之第2、3、4、5項所載之刑，以示懲儆。扣案之貨單5紙，係被告乙○○、共犯何春祥所寫暨所有之物，且供被告等人犯本罪之用，應依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。至於附表所載之大陸漁產品，亦如前述，除部分魚貨供照相存證嗣後銷毀之外，其餘經拍賣扣除管理費、保麗龍處理費後業經台北關稅局裁處沒入，有財政部台北關稅局92年4月28日92年第00000000號處分書附卷可查（見偵第167、168頁），而共犯何春祥所有之現金103萬元，尚無直接證據足以證明與本件犯罪有關，均不為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，懲治走私條例第2條第1項、第12條，刑法第11條前段、第28條、第47條、第38條第1項第2款之規定，判決如主文。
本案經檢察官陳宏達到庭執行職務。
中華民國94年5月18日
刑事第八庭審判長法官吳敦
法官張傳栗法官沈宜生以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳雅加中華民國94年5月19日附錄：本案論罪科刑法條全文懲治走私條例第2條私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以犯前項之罪為常業者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
第1項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。
懲治走私條例第12條自大陸地區私運物品進入臺灣地區，或自臺灣地區私運物品前往大陸地區者，以私運物品進口、出口論，適用本條例規定處斷。
附表：
┌──┬────┬──────┬────────────┐│編號│物品名稱│重量（公斤）│總重量（公斤）│├──┼────┼──────┼────────────┤│1│加臘魚│250│7千2百30公斤│├──┼────┼──────┤（另財政部台北關稅局扣押││2│紅目鰱│120│加臘魚、赤綜魚、金線魚、│├──┼────┼──────┤紅目鰱、肉魚、厚唇各2尾││3│赤綜魚│80│及白北魚、紅魽魚、海鰻魚│├──┼────┼──────┤各1尾（均未經秤重）││4│白鯧魚│20││├──┼────┼──────┤││5│金線魚│120││├──┼────┼──────┤││6│紅魽魚│100││├──┼────┼──────┤││7│白北魚│2850││├──┼────┼──────┤││8│海鰻魚│100││├──┼────┼──────┤││9│肉魚│3550││├──┼────┼──────┤││10│厚唇│40││└──┴────┴──────┴────────────┘