裁判字號：臺灣高等法院95年上更(二)字第404號刑事判決
裁判日期：民國96年06月14日
裁判案由：懲治走私條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上更(二)字第404號上訴人即被告甲○○
乙○○上二人共同選任辯護人 謝思賢 律師
劉承斌 律師 李基益 律師上列上訴人因懲治走私條例案件，不服臺灣新竹地方法院92年度訴字第390號，中華民國93年8月24日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署92年度偵字第256號），提起上訴，判決後，經最高法院第二次發回，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○、乙○○部分均撤銷。
甲○○共同私運管制物品進口逾公告數額，累犯，處有期徒刑拾月。扣案之貨單伍紙，均沒收。
乙○○共同私運管制物品進口逾公告數額，累犯，處有期徒刑玖月。扣案之貨單伍紙，均沒收。
事實
一、甲○○前因違反懲治走私條例案件，經臺灣高等法院高雄分院於民國（下同）85年6月4日以85年上訴字第680號判處有期徒刑10月，再經最高法院於85年8月28日判決上訴駁回確定；又因違反懲治走私條例案件，經臺灣高雄地方法院於86年3月31日以86年訴字第689號判處有期徒刑1年6月；二罪合併執行，而於87年9月29日縮短刑期假釋出監，迄88年11月
11日縮短刑期屆滿未經撤銷假釋而執行完畢。乙○○因違反懲治走私條例案件，經本院於89年8月9日以89年少連上訴字第111號判處有期徒刑1年6月確定；而於91年1月25日縮短刑期假釋出監，迄91年4月7日縮短刑期屆滿未經撤銷假釋而執行完畢。
二、甲○○、乙○○仍不知悔改，復與 何春祥 （經原審依協商程序判處有期徒刑捌月確定）、 薛志南 （經本院更㈠審判處有期徒刑捌月確定）、 許文昌 （經本院上訴審判處有期徒刑柒月確定）、 李興旺 、 王慶良 （後二人均經原審判處有期徒刑陸月，緩刑參年確定）共七人，基於私運逾公告數額管制物品進口之共同犯意聯絡，由何春祥擔任「勝明祥三六號」漁船船長（該船之統一編號為CT0-000000號，船舶所有人登記為已亡故之 彭瑞增 ），薛志南擔任輪機長，其餘五人擔任船員，於92年1月4日凌晨1時30分許，駕駛上開「勝明祥36號」漁船自新竹漁港報關出海，申請作業漁場範圍為近海，預定航期為25日；乃竟於出海後迄同年月月6日10時許期間內之某時，在新竹、桃園外海18至54海浬之我國領海以外之公海海域，向亦有共同犯意聯絡之不詳姓名年籍之中國大陸地區成年人，以不詳價格購入完稅價格共計新台幣（下同）13萬6146元，如附表所載總重量7230公斤以 保麗龍 箱盛裝之中國大陸漁產品；並將購入之魚貨裝載於上揭漁船船艙內，未經許可，擅自私運上開管制物品進入我國領海內。而於92年1月6日上午10時許，為警據報在新竹漁港外約一海浬處攔檢，旋尾隨其進港執行安檢清艙工作而當場查獲，並扣得如附表所載之魚貨（除財政部台北關稅局另行扣押之加臘魚、赤綜魚、金線魚、紅目鰱、肉魚、厚唇各二尾及白北魚、紅魽魚、海鰻魚各一尾，供照相作為存證嗣後銷毀以外，其餘魚貨經拍賣扣除管理費、保麗龍處理費後業經台北關稅局裁處沒入）；另扣得何春祥所有之現金103萬元及何春祥、許文昌所有所寫其上記載人名、魚種、件數、重量等之貨單五紙。
三、案經行政院海岸巡防署 海洋 巡防總局第十二海巡隊報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊之被告甲○○、乙○○在本院審理中對於上開犯罪事實，已坦承不諱。復查：
㈠證據能力部分：
⒈按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及
共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。
⒉查，證人即共犯何春祥、薛志南、許文昌、李興旺、王慶
良等於警詢中之供證，雖屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，被告等之船員證件、「勝明祥36號」漁船進出港檢查表、漁船進出港申請書、行政院海岸巡防署海洋巡防總局第12海巡隊檢查紀錄表、「勝明祥36號」漁船之臺灣省政府漁業執照、漁船資料、財政部台北關稅局點收機關部隊移交緝獲走私物品運輸工具扣押收據、新竹魚市場拍賣計價單、支票影本、查獲現場照片、附表所示魚貨照片等，雖屬被告以外之人於審判外之書面陳述，且無符合同法第159條之1至之4等前4條之情形，但證人等所為之上揭警詢筆錄內容，及卷附之上開文書證物，經本院當庭提示，被告均表示「沒意見」，而未經當事人於言詞辯論終結前聲明異議，是該等證言、證物，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應具有證據能力。
㈡本案被告甲○○、乙○○及共犯何春祥、薛志南、許文昌、
李興旺、王慶良等七人，由何春祥擔任船長、其餘六人分別擔輪機長或船員等職務，駕駛「勝明祥36號」漁船，於92年1月4日凌晨1時30分許，自新竹漁港報關出海，申請作業漁場範圍為近海，嗣於92年1月6日上午10時許返港時，為警查獲如附表所載均以保麗龍盒盛裝之漁貨，並扣得其上記載人名、魚種、件數、重量等之貨單五紙等情，業據共犯何春祥、薛志南、許文昌、李興旺、王慶良等於警詢中供承在卷（詳偵查卷第3頁至第18頁）；並有被告等之船員證件、「勝明祥36號」漁船進出港檢查表、漁船進出港申請書、行政院海岸巡防署海洋巡防總局第12海巡隊檢查紀錄表、「勝明祥36號」漁船之臺灣省政府漁業執照、漁船資料、財政部台北關稅局點收機關部隊移交緝獲走私物品運輸工具扣押收據、查獲現場照片、附表所示魚貨照片等在卷可證（見偵查卷第
24頁至第34頁、第65頁、第120頁至第138頁）。㈢附表所載之魚貨總重7230公斤，完稅價格為13萬6146元，已
逾行政院依懲治走私條例第二條第四項規定公告之「管制物品項目及其數額」丙項第五款所定之海關進口稅則第三章所列之魚類等管制數額（即私運總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過10萬元或重量超過1000公斤），自屬管制進口物品，此有財政部台北關稅局92年4月28日92年第0000000號處分書附卷可考（見偵查卷第167頁、第168頁）。再附表所載之魚貨，除財政部台北關稅局另行扣押之加臘魚、赤綜魚、金線魚、紅目鰱、肉魚、厚唇各二尾及白北魚（原判決誤載為白口魚）、紅魽魚、海鰻魚各一尾供照相作為存證嗣後銷毀以外，其餘魚貨經拍賣扣除管理費、保麗龍處理費後業經台北關稅局裁處沒入等情，亦有新竹魚市場拍賣計價單、財政部台北關稅局點收機關部隊移交緝獲走私物品運輸工具扣押收據、支票影本、上揭財政部台北關稅局92年4月28日
92年第0000000號處分書附卷可參（見偵查卷第120頁至第
122頁，第167頁、第168頁）。㈣再附表所載之魚貨為警查獲時皆已依照種類、大小分類包裝
在保麗龍箱內，且保麗龍箱上已記載魚之種類（例如：肉魚），甚而箱上另載有重量、「高」、「 大林 」、「 老蔡 」等人名簡寫之字樣，有現場查獲照片、附表所載魚貨照片附卷可稽（見偵查卷第123頁至第128頁，第133頁至第137頁）。
㈤另參以，經本院將現場查獲照片、附表所載魚貨照片送請國
立臺灣海洋大學、國立中山大學鑑定結果，據國立臺灣海洋大學96年4月30日海漁字第0000000000函略以：「⑴來函所附漁獲資料，加臘魚、紅目鰱、赤鯮、紅魽、海鰻、厚唇等魚為岩礁性魚類，為底刺網或釣具類的漁獲物，底拖網亦可能漁獲。白鯧、金線、肉魚等魚為底棲性魚類，主要為底拖網或底刺網之漁獲物。其中只有白北（白腹鰆）是洄游性魚類，底刺網或流刺網皆可能捕獲。⑵一般流刺網浮力大，應刺網沉降力大，兩者不可能兼用，除非攜帶兩種不同漁具。由照片觀察研判與流刺網較相似。⑶沿岸性當天來回之漁船大多為小型剌網，漁具長度短有可能視潮水下網，一天下網可能有2-3次。大型外海多天作業船隻，大多傍晚下網，清晨起網，一天一次。亦有為兼顧鮮度者，於半夜起網一次，再下網於清晨起網，最多一天二次。於二～三天內下網八至十次，且漁獲物達七噸，決無可能。⑷漁獲物一般均有分類，並用塑膠魚箱包裝，很少用保麗龍箱包裝，保麗龍箱包裝係為路上運輸保鮮用。且照片所示保麗龍箱與本省漁船使用之凍結盒規格亦不相符」云云（見本院卷）。據國立中山大學96年5月21日中院海字第0960001748號函略以：「⑴.附表所示之漁獲，部分種類無法同時捕獲;例如補獲紅甘應不會同時捕獲海鰻或肉魚。⑵2.依所附漁網照月以「流刺」及「底刺」之方式交叉作業，不太可能。...⑷通常漁船不會帶寶麗龍箱出海包裝封箱，為使魚貨保鮮應會在船艙裝冰，把漁獲放在船艙內，至上岸後才整理販售。應不會有時間分箱包裝、封箱」等語（見本院卷）。則被告二人在本院審理中之自白，核與事實相符，自屬可信。
㈥本案魚貨價值非淺，不詳姓名中國大陸地區人民自無可能無
償贈與，而應有對價關係。再被告等人及共犯何春祥所供述之航行區域涵括新竹、桃園外海18至54海浬之海域（被告薛志南供稱之東經120度、北緯25度13分處，依據前述水產試驗所鑑定結果，距新竹漁港五十四海浬），均屬台灣海峽內，而海峽彼端即為同文同種之中國大陸地區，我國與中國大陸地區之漁業往來復甚為密切，衡情出售附表所載魚貨應即為中國大陸地區人士所出售之魚貨，自屬中國大陸漁產品。又我國領海為自基線起至其外側12海浬間之海域，中華民國領海及鄰接區法第三條定有明文，是本件航行區域涵括新竹、桃園外海18至54海浬之我國領海以外之公海海域，可見被告等人向中國大陸地區人士購入附表所載魚貨之地點，應係在新竹、桃園外海18至54海浬之我國領海以外之公海海域。
被告薛志南、甲○○、乙○○等人與共犯何春祥等人共同私運管制物品，為警在新竹漁港外約一海浬處攔檢，並尾隨其進入新竹漁港內進行安檢清艙工作而當場查獲，已如前述，是被告甲○○、乙○○與共犯何春祥等人共同私運管制物品，已進入我國領海內，自屬私運既遂。另起訴書雖認為被告等人於92年1月5日晚上10時許駛抵中國大陸地區福建省某漁港外約10海浬處，向中國大陸人士購入附表所載之中國大陸漁產品；然所憑之證據無非根據原審同案被告薛志南於第二次警詢之自白，然該份警詢筆錄因所為之全程錄音，有部分並不清晰，本院認為有違刑事訴訟法第100條之1第1項前段、第2項之規定，不具證據能力而予以排除。從而被告等人購入附表所載中國大陸漁產品之時間、地點，當應從其他證據予以認定。關於購入地點本院認定之理由已如前述，而購入之時間；被告等人係於92年1月4日凌晨1時30分許報關出港，迄92年1月6日10時許始返港，堪認購入附表所載中國大陸漁產品之時點即為此段期間內之某時，附此敘明。
㈦本案事證明確，被告二人犯行，已堪認定，自應依法論科。
二、論罪法條：㈠按走私行為有其連貫性、接續性，在公海上明知中國大陸人
士出售之物品係來自中國大陸地區運來，仍予購買接駁並私運進入我國領海內，且私運物品之總重、完稅價格等均如前述，已逾行政院依懲治走私條例第2條第4項規定公告之「管制物品項目及其數額」丙項第5款所定之海關進口稅則第3章所列之魚類管制數額，應成立懲治走私條例第2條第1項、第12條之私運管制物品進入口罪。又我國領海為自基線起至其外側12浬間之海域，中華民國領海及鄰接區法第3條定有明文，本件被告等人向中國大陸地區人士購入附表所載魚貨之地點，係在新竹、桃園外海18至54海浬處，揆諸上開法條，應屬我國領海以外之公海海域。核被告甲○○、乙○○所為，原係犯修正前懲治走私條例第2條第1項、第12條之私運管制物品進口逾公告數額罪。又，被告行為後懲治走私條例第2條已於95年5月30日修正公布，其第1項之規定、刑度均無變更，第2項常業犯之規定則經刪除；比較新舊法之結果，以新修正懲治走私條例第2條之規定較有利於被告，自應適用新修正懲治走私條例第2條第1項，及第12條規定，以為處斷。
㈡被告行為後，刑法於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日
施行，按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項雖定有明文。然刑法第2條第1項規定，係規範行為後「法律變更」所生新舊法比較適用之準據法。故如新舊法處罰之輕重相同，即無比較適用之問題，非此條所指之法律有變更，即無本條之適用，應依一般法律適用原則，適用裁判時法。其為純文字修正者，更應同此（最高法院95年11月7日第21次刑事庭會議決議參照）。查：
⒈被告行為後，刑法第28條關於共犯之規定，業由原條文：
「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，其修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯、共謀共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件。被告二人與共犯許文昌、薛志南、李興旺、王慶良、何春祥及不詳姓名之中國大陸地區成年人間，就前揭犯行有犯意聯絡及行為分擔，既屬實行犯罪行為之正犯，不論依修正前、後之規定，均為共同正犯，對被告而言並無有利或不利之情形，揆諸前揭說明，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正後之刑法第28條，論以共同正犯。
⒉被告有犯罪事實欄所載之前案，無論依行為時之刑法第47
條，或修正後之刑法第47條均構成累犯，亦不生新舊法比較之問題，應逕依修正後之刑法第47條，論以累犯，併此敘明。
㈢被告二人與共犯許文昌、薛志南、李興旺、王慶良、何春祥
及不詳姓名之中國大陸地區成年人間，有犯意之聯絡及行為之分擔，均應論以共同正犯。
㈣被告甲○○前因違反懲治走私條例案件，經臺灣高等法院高
雄分院於85年6月4日以85年上訴字第680號判處有期徒刑10月，再經最高法院於85年8月28日判決上訴駁回確定；又因違反懲治走私條例案件，經臺灣高雄地方法院於86年3月31日以86年訴字第689號判處有期徒刑1年6月；二罪合併執行，而於87年9月29日縮短刑期假釋出監，迄88年11月11日縮短刑期屆滿未經撤銷假釋而執行完畢。乙○○因違反懲治走私條例案件，經本院於89年8月9日以89年少連上訴字第111號判處有期徒刑1年6月確定；而於91年1月25日縮短刑期假釋出監，迄91年4月7日縮短刑期屆滿未經撤銷假釋而執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表在卷可按，渠等於五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，皆依新修正刑法第47條規定加重其刑。
三、原審以被告甲○○、乙○○等二人所犯事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告行為後懲治走私條例第2條已於95年5月30日修正公布，原審未及為新舊法之比較，尚有未洽。㈡附表編號7之魚種應係屬洄游性魚類之白北魚，原審判決誤載為屬底棲性魚類之白口魚，亦有未當。被告甲○○、乙○○二人提起上訴，指摘原審量刑過重，雖無理由；然原判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，應由本院就原判決關於被告甲○○、乙○○部分予以撤銷改判。爰審酌被告甲○○、乙○○各有如事實欄所載之刑事前科與違反懲治走私條例之紀錄，走私次數尚有差別，渠等私運管制物品進口，影響政府對於管制物品進口之管理，且所走私之魚貨未經檢疫，不但影響社會經濟，且有危害人民生命、身體安全之虞，及被告二人均為船員，對於上揭事實涉案程度之分工，兼衡被告二人之學歷或國小畢業或未曾就學，均據渠等供明在卷，足見智識程度皆不高等一切情狀，分別量處如主文之第二、三項所載之刑。扣案之貨單五紙，係共犯許文昌、何春祥所寫暨所有之物，且供被告等人犯本罪之用，應依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。至於附表所載之中國大陸漁產品，除部分魚貨供照相存證嗣後銷毀之外，其餘經拍賣扣除管理費、保麗龍處理費後業經台北關稅局裁處沒入，有財政部台北關稅局92年4月28日92年第00000000號處分書附卷可查（見偵查卷第167頁、第168頁）；另共犯何春祥所有之現金103萬元，尚無直接證據足以證明與本件犯罪有關；爰均不為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，95年5月30日修正懲治走私條例第2條第1項、懲治走私條例第12條，刑法第11條前段、第28條、第47條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。
中華民國96年6月14日
刑事第十庭審判長法官楊炳禎
法官黃俊明法官陳博志以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳嘉文中華民國96年6月15日附錄：本案論罪科刑法條全文懲治走私條例第2條：
私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以犯前項之罪為常業者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
第1項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。
懲治走私條例第12條：
自大陸地區私運物品進入臺灣地區，或自臺灣地區私運物品前往大陸地區者，以私運物品進口、出口論，適用本條例規定處斷。
附表：
┌──┬────┬──────┬────────────┐│編號│物品名稱│重量（公斤）│總重量（公斤）│├──┼────┼──────┼────────────┤│1│加臘魚│250│7230公斤│├──┼────┼──────┤（另財政部台北關稅局扣押││2│紅目鰱│120│加臘魚、赤綜魚、金線魚、│├──┼────┼──────┤紅目鰱、肉魚、厚唇各2尾││3│赤綜魚│80│及白北魚、紅魽魚、海鰻魚│├──┼────┼──────┤各1尾（均未經秤重）││4│白鯧魚│20││├──┼────┼──────┤││5│金線魚│120││├──┼────┼──────┤││6│紅魽魚│100││├──┼────┼──────┤││7│白北魚│2850││├──┼────┼──────┤││8│海鰻魚│100││├──┼────┼──────┤││9│肉魚│3550││├──┼────┼──────┤││10│厚唇│40││└──┴────┴──────┴────────────┘