裁判字號：最高法院95年台上字第2999號刑事判決
裁判日期：民國95年06月01日
裁判案由：違反懲治走私條例
最高法院刑事判決九十五年度台上字第二九九九號
上訴人甲○○
號乙○○共同選任辯護人 劉承斌 律師上列上訴人等因違反懲治走私條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年三月二十二日第二審更審判決（九十四年度上更㈠字第五０九號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十二年度偵字第二五六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○、乙○○部分均撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○曾因違反懲治走私條例案件，經台灣高等法院高雄分院判處有期徒刑十月確定，民國八十七年九月二十九日縮短刑期假釋並付保護管束，八十八年十一月十一日保護管束期滿未經撤銷假釋而執行完畢；上訴人乙○○前因違反懲治走私條例案件，經台灣高等法院判處有期徒刑一年六月確定，九十一年一月二十五日假釋交付保護管束，九十一年四月七日保護管束期滿未經撤銷假釋而執行完畢。上訴人等與 薛志南 （經原審判處有期徒刑八月，未上訴而確定）仍不知悔改，復夥同 何春祥 （經第一審依認罪協商程序判決確定）、 許文昌 、 李興旺 、 王慶良 （該三人分別經第一審或上訴審論處罪刑確定），共同基於私運逾公告數額管制物品進口之犯意聯絡，由何春祥任勝明祥三六號漁船船長，薛志南擔任輪機長，其餘五人擔任船員，於九十二年一月四日上午一時三十分許，駕駛勝明祥三六號漁船自新竹漁港報關出海，申請作業漁場範圍為近海，預定航期為二十五日，惟於出海後至九十二年一月六日上午十時許之某時，在新竹、桃園外海十八至五十四海浬之我國領海以外之公海海域，向亦有共同犯意聯絡之不詳姓名、年籍之中國大陸地區成年人，以不詳價格購入完稅價格共計新台幣（下同）十三萬六千一百四十六元、總重量七千二百三十公斤如原判決附表所載以保麗龍箱盛裝之中國大陸漁產品，並裝載於該漁船船艙內，未經許可，擅自私運上開管制物品進入我國領海，於九十二年一月六日上午十時許，為警據報在新竹漁港外約一海浬處攔檢，並尾隨其進港執行安檢清艙工作而當場查獲，扣得如原判決附表所載之魚貨（除財政部台北關稅局另行扣押之加臘魚、赤綜魚、金線魚、紅目鰱、肉魚、厚唇各二尾及白北魚、紅魽魚、海鰻魚各一尾供照相作為存證嗣後銷燬以外，其餘魚貨經拍賣扣除管理費、保麗龍處理費後，經台北關稅局裁處沒入），及何春祥所有之現金一百零三萬元、何春祥、許文昌所有且為渠等所書寫其上載有人名、魚種、件數、重量之貨單五紙等情。因將第一審判決關於上訴人等部分均撤銷，改判仍分別論處上訴人等共同私運管制物品進口逾公告數額（累犯）罪刑（甲○○處有期徒刑十月、乙○○處有期徒刑九月）。固非無見。
惟查：（一）證據之證明力雖由法院自由判斷，然證據之本身如對於待證事實不足為供證明之資料，而事實審仍採為判決基礎，則其自由判斷之職權行使，自與採證法則有違。依原判決理由說明，係依憑上訴人等及共犯薛志南、何春祥、許文昌、李興旺、王慶良等人之供述及偵查卷第一二三頁至第一二八頁、第一三三頁現場查獲如原判決附表所載魚貨之照片等證據資料而論處上訴人等本件罪刑，復說明：「上訴人等與其餘共犯出海後實際捕獲之魚種不同，應出現部分箱內盛裝之魚種和箱上記載之魚種不一致之情形，然本件卻完全相符，此與常情顯有未合」；並據以指駁上訴人等否認犯罪之辯解，非可採信。惟上訴人等及共犯薛志南、何春祥、許文昌、李興旺、王慶良等人，俱未供認經查獲扣案之保麗龍箱內盛裝之魚獲種類，與該箱上記載之魚種，完全一致等語，而偵查卷第一二三頁至第一二八頁、第一三三頁所附之照片，非但無從證明上開事實，甚至有部分照片顯示該保麗龍箱外表尚屬空白，而無其內裝魚種之記載（見偵查卷第一二六頁）。則依憑上開證據資料，是否足供證明扣案保麗龍箱內盛裝之魚獲種類與該箱上記載之魚種完全相符﹖可否執此為不利於上訴人等之認定﹖尚非全無研求之餘地。（二）扣案屬共犯何春祥所有之現金一百零三萬元，原判決係以無直接證據足以證明與本件犯罪有關為由，說明對扣案之現金一百零三萬元，不併為沒收之諭知（見原判決正本第十八頁第十九行至第二一行）。惟理由內却又執：「在共犯何春祥身上扣得一百零三萬元」，作為認定上訴人等係以金錢向大陸地區人民購買扣案魚貨之證據資料（見原判決正本第十四頁第十一行至第十四行），顯有證據上理由矛盾之違法。（三）依原判決理由說明，係採納鑑定人 王敏昌 當庭提出之鑑定報告內記載：「將0000000000附件所送漁網一領確為尼龍單絲『三重刺網』，長四十公尺、高三公尺、外側網網目二十八公分、中間網網目七公分」，作為認定勝明祥三六號漁船上配置之漁網應係「尼龍單絲三重刺網」之依據，並據之說明：「以船上僅有『尼龍單絲三重刺網』一種漁具，該三重刺網固可做為流刺網、底刺網之用，然其作業方式亦係於傍晚投網，第二天清晨起網，於二日又八小時之出海時間，扣除來回所需時間，約僅有二天作業時間，縱使該船上配置有起網機，衡情應無於如此短暫之時間內，即可將『尼龍單絲三重刺網』既供做流刺網使用捕獲洄游性魚類之白北魚、紅魽魚、及底棲性魚類之肉魚，又供做底刺網使用捕獲其他之底棲性魚類且捕獲量高達七千多公斤之可能」。惟依卷附行政院海岸巡防署海洋巡防總局第十二海巡隊扣押物品清單所載，勝明祥三六號漁船所配置之漁網並未扣案（見偵查卷第六六頁）；第一審法院囑託鑑定時檢送供鑑定之資料，復僅有照片二十二幀、台灣省政府漁業執照影本及起訴書各一份（見第一審卷第二宗第五頁）；而上訴審傳喚鑑定人王敏昌到庭作證後，亦未提供勝明祥三六號漁船所配置之漁網實物供鑑定人王敏昌再行鑑定；則上開鑑定報告所稱之漁網一領究係何來﹖與本案有否關聯﹖是否係勝明祥三六號漁船遭查獲本件走私犯罪時所配置之漁具﹖可否執該鑑定結果為不利於上訴人等之認定，均非明瞭，自應詳加查證根究明白。以上，或係上訴人等之上訴意旨所分別指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人等部分，均仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年六月一日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官林永茂
法官洪文章法官蘇振堂法官蕭仰歸法官何菁莪本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年六月七日
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