裁判字號：臺灣臺北地方法院87年重訴字第1450號民事判決
裁判日期：民國89年06月30日
裁判案由：損害賠償
臺灣臺北地方法院民事判決八十七年度重訴字第一四五○號
原告即反訴被告 唐榮 鐵工廠股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 李林盛 律師複代理人 王彩又 律師被告即反訴原告 世仁 營造有限公司設臺北縣新莊市○○路○○○號一、二樓法定代理人甲○○訴訟代理人 潘正芬 律師
章修璇 律師右當事人間損害賠償事件，本院判決如左：
主文被告應給付原告新臺幣叁仟陸佰伍拾陸萬元，及自民國八十七年十二月三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之四十；餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣壹仟貳佰壹拾捌萬柒仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣叁仟陸佰伍拾陸萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
反訴之訴訟費用由反訴原告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）本訴部分：被告應給付原告新臺幣（下同）九千四百四十六萬七千六百七十二元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；並願供擔保，請准宣告假執行。
（二）反訴部分：反訴原告之訴及其假執行之聲請均駁回；如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
二、陳述
（一）本訴部分：
１、原告向訴外人台灣省政府住宅及都市發展局（下稱省住都局）承攬之新竹市光復國宅社區新建工程，其中有關地下室及Ａ棟至Ｉ棟之準備及環境工程（下稱系爭工程），於八十四年一月十八日，與被告簽訂勞務分包契約書，約定由被告承作系爭工程。並約定被告應自訂約日起三日內開工，或由原告正式通知開工日期，且應於八十五年十一月十五日前完工，工程總價為三億六千五百六十萬元。詎被告開工後，工程時作時停，於工程筏基地樑部分完成後，因與下包廠商發生財務糾紛，工程進度嚴重落後，經原告多次催促，均未改善。迄八十四年八月二十三日止，工程進度已落後百分之十五點八五，且無改善之跡象，原告乃於八十四年八月二十三日，依勞務分包契約書第十三條第一項、第二項之約定，通知被告終止系爭合約。嗣因系爭工程重新發包，增加額外費用，完工後原發包予被告之工程部分共計支出四億六千零六萬七千六百七十二元，比原先發包予被告之工程款三億六千五百六十萬元，多支出九千四百四十六萬七千六百七十二元，爰依勞務分包契約書第十三條第一項之約定、民法第二百六十三條準用第二百六十條、第二百三十一條之規定，請求被告給付九千四百四十六萬七千六百七十二元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息。
２、對被告抗辯所為之陳述：
（１）被告於承包系爭工程前，原告對業主即省住都局之工程進度，並未落後，被告援引原告與省住都局，於八十四年二月二十四日之施工協調會議紀錄，抗辯本件工程於兩造訂約時，工程進度已落後。惟上開協調會議紀錄係原告與省住都局，就本件新竹市光復國宅整體營建工程之協調會議紀錄，與被告對原告應盡之義務無涉。且按依當時之工程週報表顯示，被告開工後之八十四年一月二十八日，預定施工進度為百分之一０點七八，實際進度為百分之八點九，落後百分之一點八八，此部分省住都局亦有紀錄。至被告否認其工程進度有落後，顯非實在。按依工程週報表顯示，被告開工後之八十四年一月二十八日，預定施工進度為百分之一０點七八，實際進度為百分之八點九，落後百分之一點八八，原告依法終止系爭契約後之八十四年八月二十八日，預定工程進度為百分之三二點五，實際進度僅百分之一四點二，落後百分之一八點三，扣除上開落後之百分之一點八八，於八十四年八月二十八日時，被告工程落後進度達百分之一六點四二。又因被告未依約提出工程進度表與施工大樣圖，如依工期與其承包系爭工程之金額計算，本件依兩造約定自八十四年一月二十一日開工起，應於八十五年十一月十五日前完工，工期共有六百六十四個日曆天，至八十四年八月二十三日原告依約終止系爭契約時止，已過了二百十五個日曆天，達全部工期百分之三二點三八，惟被告所完成之工程計價僅一千五百四十三萬九千零九十八元，為全部工程款之百分之四點二二，故如依工程造價而言，其落後進度達百分之二八點一六。另再依被告所實際完成之工程部分計算，被告向原告承包之系爭工程範圍，係九棟地下二層，地上十五層，屋頂突出物三層之ＲＣ結構建築物，如採最為寬鬆而有利於被告之方法計算，筏基以一層計算，屋頂突出物三層合計以一層計算，即總共十九層，然被告自八十四年一月二十一日開工後，迄八十四年八月二十三日，原告依法終止系爭契約時為止，僅工程筏基地樑部分完成，連地下二層之底板，均未施作，此有經台灣新竹地方法院公證處認證之照片一本可憑，其工期已過了二百十五個日曆天，為全部工期之百分之三二．三八，則被告工程落後進度亦達百分之二七．一二。
（２）另依系爭契約之約定，原告並無提供外籍勞工予被告使用之義務，被告如需僱用外籍勞工，應依法聲請。本件被告向原告承包系爭工程，係屬勞務分包性質，除有部分建材係由原告及省住都局提供外，其餘建材及所有勞務均係由被告供給，故有關工人如何僱用、如何調度，均係被告分內之事，與原告無涉。按該工程當初固經行政院勞工委員會（下稱勞委會）核准，得引進一百零一名外籍勞工，原告並依法於八十二年間，引進八十名外籍勞工，但卻因省住都局變更工程設計而停工。原告乃申請勞委會核准，將此八十名外籍勞工調往其他工地工作，此有勞委會職業訓練局八十三年九月七日（八三）職業字第一四五八一一號函附卷可稽。又兩造於八十四年二月二十八日，所召開之趕工協調會中亦作成決議，依決議事項第四項載「承商（指被告）對外勞之申辦，須先繳交保證金及簽訂使用契約，始能由本公司外勞中心向勞委會申請引進，另外勞宿舍及租用辦公室各項設施限於二週內完成。」此有該協調會議紀錄可稽。嗣雖經原告多次發函催促被告依約繳交保證金及簽訂使用契約，以引進外勞或向勞委會申請由其他工地調撥外勞，但被告均未依約辦理。
（３）又依系爭契約約定，被告自八十四年一月二十一日起即已開工，並計領多次工程款，被告辯稱原告未依約按時提供工地，實無理由。按系爭契約於八十四年一月十八日簽訂，依約被告於三天內即八十四年一月二十一日即已開工，迄原告終止系爭契約時止，被告已計領多次工程款，合計一千三百八十九萬五千一百八十九元。倘原告未提供工地，其如何施作工程；未施作工程，何來計領工程款。至被告抗辯其工作，須以原告另案發包他人之地下開挖及安全支撐部分完成為前提之部分，然依上開八十四年七月十九日協調會議第六項載：「Ｂ２Ｆ地坪級配回填，不足數量，由世仁立邊模，立國回填級配補足，唐榮配合高程檢測。」換言之，應由被告先立邊模，再由訴外人立國營造有限公司（下稱立國公司）回填級配。此乃緣於被告施作地樑ＲＣ澆注時，未事先控制高程，造成高度不足，致使級配回填時，無法達到設計高程，乃協議由被告加高地樑邊模，再由立國公司回填補足級配。詎被告未依協議辦理，原告已發函駁斥在案。且此係二廠商配合問題，與交付工地無關。另依系爭契約第七條第十項約定：「本案工作若須與其他分包案同時配合施工時，乙方（指被告）須與其他分包商充份協調合作，避免衝突干擾，順利完成。若有爭議乙方應遵從甲方（指原告）之安排調度、裁決，不得異議，亦不得向甲方要求補償，--」再本件工程原告僅分包予二廠商，即有關地下室開挖及安全支撐部分，由訴外人立國公司承作；其餘所有建築工程均係由被告分包，其承包金額亦高達三億六千五百六十萬元，有系爭契約可憑。而訴外人立國公司所負責之地下室開挖與安全支撐部分，於八十三年十一月間即已完成，此有當時之施工照片二張足證，被告上開所辯，與事實不符，自無可採。
（４）另有關系爭工程之高程檢測、抽水、施工縫施作清理、施工圖繪製，均係被告承包系爭工程範圍或依工程慣例，應由被告負責施作之範圍，原告並未要求其施作合約範圍外之項目。按依系爭契約之投標補充說明第四十六項、第四十八項之約定，高程檢測、抽水、施工圖繪製等項目，均係在系爭合約被告應施作之工程範圍內。而施工縫止水帶係被告承包範圍，施工後加以清理，無論依工程慣例或常情，均應由被告負責。且施工縫之形成，係因混凝土分區澆置，混凝土塊間之縫隙，即形成施工縫，故施工縫並無所謂施作問題，僅於施工縫施作止水帶，以防止雨水滲入。上開混凝土澆置及施工縫止水帶既均係被告承包之範圍，則施工縫因垃圾、雜物掉入之清理，自亦係被告應施作之範圍。又所謂施工圖之繪製，依上開投標補充說明第二十四項、第二十八項約定，係指被告標得系爭工程後，應提出其施工程序說明圖表及施工大樣圖等文件，被告辯稱施工圖並非其承包範圍云云，顯無可採。至有關省住都局變更門框位置部分，並非結構變更，與被告施工無關。且本件於八十四年八月二十三日，原告終止系爭契約時，被告僅施作至基地筏即停工，與省住都局上開變更毫無關係，被告抗辯稱因省住都局上開變更，致影響其工程進度，委無可採。
（５）被告另抗辯稱因原告供應混凝土不足，影響其工程進度云云，原告否認之。原告依約按時供應混凝土，且在多次協調會中均係督促被告依約趕工，從未提及原告有供料不足之問題。至被告另抗辯稱原告以他物混充，未依約填入級配料，造成承受力不足而塌陷，導致高度不足，並造成地下室滲水、積水，致被告無法施工之部分，原告亦否認之。且本件工程進行中，原業主均有派員監督，豈容原告以他物混充，被告應就此負舉證之責。而原告所請求賠償之金額，均係被告承包系爭工程之範圍，因被告違約，原告重新發包所增加之費用。本件系爭工程原由被告承包，因被告違約，原告迫不得已，將系爭工程重新發包，致比原發包予被告之工程款，多出九千四百四十六萬七千六百七十二元，依上揭規定，被告自應負賠償之責。又綜觀兩造所簽訂之系爭契約，並未約定以履約保證金額作為違約之賠償總額，本件被告主張以履約保證金之數額作為損害賠償之總額，依法顯屬無據，自無可採。
（二）反訴部分：本件係因反訴原告之工程進度，已落後百分之十五點八五，反訴被告迫不得已，乃於八十四年八月二十三日，依兩造所簽定之勞務分包契約書第十三條第一項第二款及第二項之約定，終止兩造之系爭契約。而本件兩造簽訂系爭契約時，反訴原告並未交付任何定金予反訴被告，綜觀契約全文，亦無任何有關定金之約定。本件反訴原告援引上開民法第二百四十九條第三款之規定，提起反訴，請求反訴被告賠償其三百六十五萬六千元及利息，顯屬無稽。至反訴原告依約定於承包系爭工程時，邀同訴外人彰化商業銀行光復分行，就決標金額百分之十即三千六百五十六萬元，出具履約保證書，此係其承包系爭工程之條件。於簽訂系爭契約時，反訴原告既未付任何履約保證金予反訴被告，履約保證人彰化銀行光復分行亦未支付分文予反訴被告，且因反訴原告違約，造成反訴被告鉅額損失，因損害賠償金額尚未經法院判決確定，履約保證人彰化商業銀行光復分行，迄未賠償分文予反訴被告。本件反訴原告將契約之履約保證強解為定金性質，依法顯屬無據，洵無足採。至本件反訴原告引最高法院七十七年台上字第七六七號判決意旨，主張本件履約保證，其性質為違約定金云云。惟兩造於簽訂系爭契約時，被告並未交付分毫履約保證金予原告，而係依約由彰化銀行光復分行，就決標金額之百分之十即三千六百五十六萬元出具履約保證書，擔任履約保證人，與最高法院上開裁判之案例情形不同，反訴原告強解為本件履約保證係屬違約定金，自無可採。
三、證據：提出勞務分包合約書、台北南陽郵局第二○一七號存證信函；八十四年二月二十六日、八十四年七月十九日、八十四年七月二十六日之協調會議紀錄影本；投標補充說明；原告公司之八四唐建三字第二五七三、二六七四、三○一一、三一五一、三二五六、三三一○、三三七二、三四六五、三六六七號函；外籍勞工費用表、新豐郵局第一二七號存證信函、省住都局八十四年四月二十九日住都北竹字第一四五號函、行政院勞工委員會職業訓練局八十三年九月七日（八三）職業字第一四五八一一號函、公證書各一份為證。
乙、被告方面：
一、聲明：
（一）本訴部分：本訴原告之訴及其假執行之聲請均駁回；如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
（二）反訴部分：反訴被告應給付反訴原告三百六十五萬六千元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、陳述：
（一）本訴部分：
１、原告並無終止系爭契約之權，其擅於八十四年八月二十三日，終止系爭合約，並不合法，從而其請求本件損害賠償，亦無理由。本件被告並無進行遲緩，難以如限完工或工進落後之情事，何況合約所訂之完工期限為八十五年十一月十五日，亦尚未屆至，原告並無終止系爭契約之權利。原告主張被告工進落後百分之十五點八五，但並未說明此項數據係如何得來，亦未說明理由、細節及依據等。再者，原告又主張被告開工後之八十四年一月二十八日，落後百分之一點八八，原告依法終止系爭契約後之八十四年八月二十八日，落後百分之十八點三，扣除上開落後之百分之一點八八，被告工程進度落後程度已達百分之一六點四二，惟被告對於該二紙週報之形式及實質真正均已否認。次查，原告先主張被告工進落後百分之十五點八五，後又主張落後百分之十六點四二，然被告所施作之數量，乃一已確定之數量，怎會有不同進度百分比，顯見原告主張不實。至該二週報，係針對原告承攬住都局之新竹市光復國宅新建工程全部工程，所為之進度報告，並非僅針對被告施工部分所為。
２、又被告依約進場後，原告工地並非僅有被告施工，同時尚有其他工程，由原告其他承包商施作。原告施作之工程，必須等待原告之其他小包商，前製作業完工後，方可施工。因此不可將該報告所呈現之工進落後程度，均當成係被告之落後。且原告以被告所領工程款比例計算進度，亦毫無根據，因以工程款比例計算進度，非但無據，且不合理，例如工程因可歸責於原告之事由完全無法施作，或被告只能施作一小部分，則以所領工程款與全部工程款差額計算進度落後之百分比，顯不合法。再者，原告對於工程款之計價，一直有不足情形，此由原告一直主張被告工進落後達百分之十五點八五，而卻僅給付工進落後達百分之二十七、二十八左右之工程款，顯見其少給付工程款之事實。此部分應係被告可向原告請求者，被告尚未為此種請求，原告反而以之為被告工進落後之證據，顯屬無據。
３、原告未依約履行其定作人義務及其他給付義務，致使被告無法順利施工，故整體工進之落後，係全屬可歸責於原告之事由所致，原告不可反指被告工作遲延，而解除契約。因被告所承攬之工程，僅係地下室及Ａ至Ｉ棟之準備及環境工程，並非如原告所主張係承攬Ａ至Ｉ棟之地下二層、地上十五層、屋頂突出物三層之ＲＣ結構建築物。而原告將其承攬之工程細分成許多小項，分包予小包施作，被告就地下室之部分，係承攬工程筏基地樑及地坪。且在施作地樑筏基之前，係由其他小包施作地下室開挖及安全支撐結構，地樑筏基施作完成後，再由另一小包施作級配，亦即先回填級配料，再加以整平、夯實，而後被告才能接手施作地坪即彎紮鋼筋、澆注混凝土。惟承包回填級配料工程之小包，亦即原告之使用人，遲遲無法完工，非但至八十四年八月份，仍在做回填級配之工作，甚至於本件終止契約後，八十四年十月間仍在回填級配，故原告於八十四年五月三十一日函中，所述回填級配料已全區完成，請被告進場施作之內容，顯與事實不符。而級配未完成，被告當然無法接續施作地坪。此由監工日報八月二十三日至九月十七日之記載可見，將近一個月之時間，原告之工地係呈停工狀態，此狀態並非係因原告片面違法終止系爭契約，使被告不能進場而造成，而係原告其他小包未進場施作所致，再從九月、十月間仍有級配工程之記載，可知該承作級配之小包應進場施作而未施作，進度嚴重落後，導致被告無法接續工作。又原告回填級配料施作時程非但嚴重落後，且以他物混充級配料，以致於回填後，復須清除重填，此有八十四年之監工日報之記載可以得知。
４、原告未提供其因本件工程專案申請引進之外勞供被告使用，亦影響本工程順利施工。而原告原已就本件工程，獲核准可引進外勞一０一名，實際上亦已引進八十名。其既係以本工程名義引進，當然應用於本工程，雖原告聲稱於八十三年六月間，因本工程無須使用外勞，而將該八十名外勞申請變更工作地點云云，縱係屬實，但在被告進場工作後，已有使用外勞必要，其即應迅予調回，方屬正確。尤其系爭契約簽訂時，原告已呈工進落後狀態，需加緊趕工，故其更應迅速調回該八十名外勞供被告使用方才合理。詎其不如此而為，反而要求被告自行申請外勞。是系爭工程，既已引進外勞，被告訂約時當可合理信賴原告，因本工程專案申請引進之外勞，將會使用於本工程，此亦有省住都局之指示。原告一方面催促被告趕工，一方面卻拒不提供外勞，有違誠信原則。且被告於八十四年二月二十八日、同年七月十八日，請求原告將外勞調回本件工程，更於八十四年五月二十五日之趕工協調會會議，省住都局亦要求原告儘快調派運用於本工地，惟原告均不予理會，被告至施工後四個多月，仍未獲原告提供之外勞施工。
５、另原告要求被告施作合約範圍外之項目，例如有關高程檢測部分，依投標補充說明第四十六項第一款前段，約定係要求被告檢討設計高程之訂定，是否能配合四周計畫道路高程，自然排水上有無問題。而此項目係由原告提供設計高程，並非由被告為之，蓋被告亦非設計單位。再者，有關抽水部分，依投標補充說明第四十八項約定，被告於基礎坑澆灌混凝土前應先抽乾積水，惟此係指基礎施工前之自然積水，例如下雨時所產生之水，並不包括因原告級配料不實回填下陷，導致地下室大量滲水積水。此種可歸責於原告或其他小包之事由，所造成之損害，自應由原告依民法第二百二十六條負責賠償或修繕。又有關施工縫施作清理，止水帶係被告所承包，但施工縫則否，原告主張施工縫止水帶係被告承包範圍，為無理由。另有關施工圖繪製，系爭工程契約為專業勞務契約，被告並不參與設計及繪製施工圖工作，而係被告根據原告所提供之設計及數據施工，施工圖之繪製並非被告承包範圍內。且依投標補充說明第四十六項後段係約定，如有發現問題，應事先與本公司工地主管工程司研商解決方案，繪製整體高程施工圖，據依施工。故前提須放樣有問題，且係與原告協商解決，而再依協商之施工圖據以施工，並非即有施工圖繪製之義務。且地面及樓地板高程為整個建築物高低之基本原因，屬工程設計之重要項目，斷不可能由承包勞務施工廠商決定，甚至不可能由原告決定。最後，有關原告變更設計部分，系爭工程因設計錯誤，需辦理地下二層電箱設計變更，致被告必須停工，故造成落後情形，此乃因被告所施工為地下層二樓地坪，原告設計錯誤發電機體積龐大無法由地下車道進運，乃要求被告預留至地面層之裝卸孔，使被告施工被迫停頓，待其發電機進駐裝設，而其發電機何時進駐裝設時程未定，被告無法施工，原告何以繼續計算工程進度。原告更改門框位置，變換門框所在之牆壁，而此須變更設計，在變更設計完成前，被告自必須停工，凡此種種，均與被告之施工，息息相關，原告竟稱與被告施工無關，顯與事實不符。
６、退步言之，倘原告確有本件損害賠償請求權，其請求之金額亦有不當擴張，不應准許。原告於起訴時主張，因另案發包後多支出九千四百四十六萬七千六百七十二元，並提出附件明細表及附表一至十七各項明細為證。惟被告予以否認，蓋除附件十五及十六外，其餘均係原告與他人間之合約或計價等文件，與被告並無關連，被告爰否認其形式及實質真實性。原告既據該明細對被告求償，自應對於原告與他人所簽之合約或計價單，究竟與被告本件系爭合約內容有何關係負舉證責任。而有關原告與訴外人立國公司之仲裁，亦與被告無涉，何以要求被告負擔。退萬步言，原告所請求賠償項目，均無被告應負擔之依據，且不合理，因眾多無法一一列舉，例如附件一至附件四之契約，為澆置混凝土、模板組立、鋼筋加工及組立、鋼筋加工及組立等勞務工作，其部分工作項目名稱雖與系爭契約某些項目名稱相符，惟數量及單價均不符合。另原告更將系爭契約所約定之塔吊設備及施工電梯及臨時設施，其中塔吊及施工用電梯數量均有所增加，自不得將不同數量下增加之數量部分硬加諸被告身上，要求被告負擔。且原告重新發包內牆、平頂之數量，超出系爭合約甚多，顯見工作範圍不同，數量亦不同，原告要求被告賠償此部分工程款，實不合理。諸此種種，原告均要求被告負擔，顯無理由。
（二）反訴部份：反訴被告自簽約伊始即違約不履行，且違反契約給付或協力義務及適當指示義務，復未依約給付工程款，業經反訴原告於八十五年六月十七日，通知反訴被告終止契約，反訴被告並應為其違約債務不履行、不當得利、侵權行為，對於反訴原告負損害賠償之責任。因本件系爭契約性質上為工作物供給契約，即買賣與承攬之雙務契約，故反訴被告就提供外勞、遷離辦公室、調離八名外勞、按時提供可施作之工地、提供充足混凝土等，均負給付之義務，且反訴被告未依約按時履行，再加上變更設計，耽誤施工，反訴原告增加勞費等部分，均分別情形構成拒絕給付，不完全給付。且本件工程履約保證金為決標金額三億六千五百六十萬元之百分之十，即三千六百五十六萬元，依最高法院七十七年度台上字第七六七號判例見解，反訴被告應加倍返還之履約保證金。反訴原告因受害甚鉅，無力負擔巨額訴訟費用，爰先就其中損害之百分之五金額範圍內，即三百六十五萬六千元，請求反訴被害賠償。爰依民法第一百七十九條、第一百八十四條、第二百二十六條、第二百二十七條、第二百二十九條、第二百三十一條、第二百四十九條第三款、第五百零九條之規定，請求反訴被告給付三百六十五萬六千元，及自反訴起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
三、證據：提出原告公司之（八四） 唐建光 字第六七、一○七、一一六、一二八、三一三二號函；被告公司之第Ｊ○二-○二一號函、八四世 新光 字第一、七、八、
一一、一三、一五、一七號函；台北台安郵局第二八五二號存證信函、八十五年六月十七日北植根芬字第五一三九號函、最高法院七十七年度台上字第第七六七號民事判決各一份、工地照片四張為證。
丙、本院依職權向台灣省政府住宅及都市發展局、內政部營建署調閱系爭工程之監工日報、工程進度月報表。
理由
一、本件原告起訴主張於八十四年一月十八日，與被告簽訂系爭合約，約定由被告承包系爭工程，並約定於八十五年十一月十五日前完工，工程總價為三億六千五百六十萬元。詎被告依約開工後，工程時作時停，於工程筏基地樑部分完成後，復因與下包廠商發生財務糾紛，無故停工二個月，工程進度嚴重落後，經原告多次催促，均未改善，迄八十四年八月二十三日止，工程進度已落後百分之十五點八五，原告乃於八十四年八月二十三日，依系爭合約第十三條第一項第二款和第二項之約定，通知被告終止系爭合約。嗣因時間拖延及市場行情波動，增加額外費用，完工後原發包予被告之工程部分共計支出四億六千零六萬七千六百七十二元，比原先發包予被告之工程款三億六千五百六十萬元，多支出九千四百四十六萬七千六百七十二元，爰依系爭合約第十三條第一項之約定、民法第二百六十三條準用第二百六十條、民法第二百三十一條之規定，請求被告給付九千四百四十六萬七千六百七十二元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息等語。
二、被告則以原告擅自於八十四年八月二十三日，終止系爭合約，並不合法，被告並無進行遲緩難以如限完工或工進落後之情事，何況系爭合約所訂之完工期限，為八十五年十一月十五日，亦尚未屆至，原告並無終止系爭契約之權利。而原告對於被告工進落後之百分比，原告先主張被告工進落後百分之十五點八五，後又主張落後百分之十六點四二，然被告所施作之數量，乃一已確定之數量，怎會有不同進度百分比，顯見原告主張不實。至該系爭工程之週報表，係針對原告承攬省住都局之新竹市光復國宅新建工程之全部工程，所為之進度報告，並非僅針對被告施工部分所為，不得作為被告施工進度之依據。且原告工地並非僅有被告施工，同時尚有其他工程，由原告其他承包商施作，被告承攬之工程，必須等待原告之其他小包商，前置作業完工後，方可施工，當其他小包延誤工期時，被告即無法順利施作。因此不可將該報告所呈現之工進落後程度，均當成係被告之落後。
再者，原告對於工程款之計價，一直有不足情形，此由原告一直主張被告工進落後達百分之十五點八五，而卻僅給付工進落後達百分之二十七、二十八左右之工程款，顯見其少給付工程款之事實。又本件工程之工期為六六四個工作天，而非硬性規定被告應於八十五年十月十五日完工，從而原告依比例計算被告工進落後程度，亦有錯誤，必須以系爭契約第四條對於施工期限約定，加以計算，始為是當。另原告未依約履行其定作人義務及其他給付義務，致使被告無法順利施工，故整體工進之落後，係全屬可歸責於原告之事由所致，原告不可反指被告工作遲延，而解除契約。本件原告將其承攬之工程細分成許多小項，分包予小包施作，被告就地下室之部分，係承攬工程筏基地樑及地坪。且在施作地樑筏基之前，係由其他小包施作地下室開挖及安全支撐結構，地樑筏基施作完成後，再由另一小包施作級配，亦即先回填級配料，再加以整平、夯實，而後被告才能接手施作地坪即彎紮鋼筋、澆注混凝土。惟承包回填級配料工程之小包，遲遲無法完工，非但至八十四年八月份，仍在做回填級配之工作，甚至於本件終止契約後，八十四年十月間仍在回填級配，故原告於八十四年五月三十一日函中，所述回填級配料已全區完成，請被告進場施作之內容，顯與事實不符。而級配未完成，被告當然無法接續施作地坪。級配未及時完成，係因可歸責於原告之事由所致，怎可反而指責被告工進落後。此由監工日報八月二十三日至九月十七日之記載可見，將近一個月之時間，原告之工地係呈停工狀態，此狀態並非係因原告片面違法終止系爭契約，使被告不能進場而造成，而係原告其他小包未進場施作所致，再從九月、十月間仍有級配工程之記載，可知該承作級配之小包應進場施作而未施作，進度嚴重落後，導致被告無法接續工作。又原告回填級配料施作時程非但嚴重落後，且以他物混充級配料，以致於回填後，復須清除重填，此有八十四年之監工日報「施工項目」及「重要事項記載」二欄之記載即可得知。又原告未提供其因本件工程專案申請引進之外勞供被告使用，亦影響本工程順利施工。原告原已就本件工程，獲核准可引進外勞一百零一名，實際上亦已引進八十名。是系爭工程，既已引進外勞，被告訂約時當可合理信賴原告，因本工程專案申請引進之外勞，將會使用於本工程，此亦有省住都局之指示。原告一方面催促被告趕工，一方面卻拒不提供外勞，有違誠信原則。且被告於八十四年二月二十八日、同年七月十八日，請求原告將外勞調回本件工程，更於八十四年五月二十五日之趕工協調會會議，省住都局亦要求原告儘快調派運用於本工地，惟原告均不予理會，被告至施工後四個多月，仍未獲原告提供之外勞施工。另原告要求被告施作合約範圍外，諸如高程檢測、抽水、施工縫施作清理、施工圖繪製等部分，亦為無理之要求。又系爭工程因設計錯誤，需辦理地下二層電箱設計變更，致被告必須停工，故造成落後情形，致使被告必須停工。縱退步言之，倘原告確有本件損害賠償請求權，其請求之金額亦有不當擴張，不應准許。原告主張因另案發包後多支出九千四百四十六萬七千六百七十二元，並提出附件明細表及附表一至十七各項明細為證，被告均予以否認，且原告所請求賠償項目，均無被告應負擔之依據，例如附件一等勞務工作，其部分工作項目名稱雖與系爭契約某些項目名稱相符，惟數量及單價均不符合。另原告更將系爭契約所約定之塔吊設備及施工電梯及臨時設施，其至附件四之契約，為澆置混凝土、模板組立、鋼筋加工及組立、鋼筋加工及組立中塔吊及施工用電梯數量均有所增加，自不得將不同數量下增加之數量部分硬加諸被告身上，要求被告負擔。且原告重新發包內牆、平頂之數量，超出系爭合約甚多，顯見工作範圍不同，數量亦不同，原告要求被告賠償此部分工程款，實不合理云云，資為抗辯。
三、反訴原告則主張：反訴被告自簽約伊始即違約不履行，且違反契約給付或協力義務及適當指示義務，復未依約給付工程款，業經反訴原告於八十五年六月十七日，通知反訴被告終止契約，反訴被告並應為其違約債務不履行、不當得利、侵權行為，對於反訴原告負損害賠償之責任。因本件系爭契約性質上為工作物供給契約，即買賣與承攬之雙務契約，故反訴被告就提供外勞、遷離辦公室、調離八名外勞、按時提供可施作之工地、提供充足混凝土等，均負給付之義務，且反訴被告未依約按時履行，再加上變更設計，耽誤施工，反訴原告增加勞費等部分，均構成拒絕給付、不完全給付。且本件工程履約保證金為決標金額三億六千五百六十萬元之百分之十，即三千六百五十六萬元，故反訴被告應加倍返還之履約保證金，即應給付反訴原告之金額為七千三百一十二萬元及其利息。反訴原告因受害甚鉅，無力負擔巨額訴訟費用，爰先就其中損害之百分之五金額範圍內，即三百六十五萬六千元，請求反訴被告賠償。綜上所述，本件因可歸責於反訴被告之事由，致契約不能履行，使反訴原告受有損害，爰依民法第一百七十九條、第一百八十四條、第二百二十六條、第二百二十七條、第二百二十九條、第二百三十一條、第二百四十九條第三款、第五百零九條之規定，請求反訴被告給付三百六十五萬六千元，及自反訴起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息等語。
四、反訴被告則以：本件係因反訴原告向反訴被告標得系爭工程後，因其財力、人力不足，工程進度嚴重落後，復與下包廠商發生財務糾紛，無故停工二個月，至八十四年八月二十三日止，工程進度已落後百分之十五點八五，且無改善跡象，反訴被告迫不得已，乃於八十四年八月二十三日，依兩造所簽定之勞務分包契約書第十三條第一項第二款及第二項之約定，終止兩造之系爭契約，違約者係反訴原告，非反訴被告，反訴原告提起本件反訴，顯無理由。而本件兩造簽訂系爭契約時，反訴原告並未交付任何定金予反訴被告，綜觀契約全文，亦無任何有關定金之約定。本件反訴原告援引上開民法第二百四十九條第三款之規定，提起反訴，請求反訴被告賠償其三百六十五萬六千元及利息，顯屬無稽。至反訴原告依約定於承包系爭工程時，邀同訴外人彰化商業銀行光復分行，就決標金額百分之十即三千六百五十六萬元出具履約保證書，擔任履約保證，此係其承包系爭工程之條件。於簽訂系爭契約時，反訴原告既未付任何履約保證金予反訴被告，履約保證人彰化銀行銀行光復分行，亦未支付分文予反訴被告，且因反訴原告違約，造成反訴被告鉅額損失，因損害賠償金額尚未經法院判決確定，履約保證人彰化商業銀行光復分行迄未賠償分文予反訴被告。本件反訴原告將契約之履約保證強解為定金性質，依法顯屬無據，洵無足採。至本件反訴原告引最高法院七十七年台上字第七六七號判決意旨，主張本件履約保證，其性質為違約定金。惟本件與最高法院上開裁判之案例情形不同，反訴原告強解為本件履約保證係屬違約定金，自無可採。況本件自簽約迄今，反訴被告從未收取反訴原告所交付之任何定金或履約保證金，如何加倍返還，且反訴原告迄無法證明反訴被告有何違約之處，其受有何損害，僅係一再空言主張係反訴被告違約，並未舉證以實其說，自無可採云云，資為抗辯。
五、本件原告主張於八十四年一月十八日，與被告簽訂系爭合約，約定於八十五年十一月十五日前完工，工程總價為三億六千五百六十萬元；和原告於八十四年八月二十三日，通知被告終止系爭合約之事實，業據其提出勞務分包契約書、台北南陽郵局第二○一七號存證信函為證，亦為被告所不爭執，則原告主張此部分之事實，自堪信為真實。至原告另主張被告因遲延工程超過百分之十五之事實，則被告否認之，並抗辯稱被告並未遲延工程超過百分之十五；原告之計算標準不正確；且原告未依約提供外勞工予被告使用；又要求被告施作非承攬範圍之工程等，資為抗辯。經查：
（一）本件依兩造簽訂之勞務分包契約書第五條約定：「契約文件包括契約條文及所附下列相關文件之規定：投標須知、投標須知補充說明、開標紀錄、工程明細表、單價分析表、供給材料表----。」又第八條第一項亦約定：「甲方（指原告）與乙方（指被告）簽訂之勞務承攬契約，其各項附件暨有關施工圖說及文件，與合約具有同等效力，均已由乙方審慎細閱同意，並無疑義或誤解之處，乙方願切實按照規定辦理，若有任何需修改處，乙方應事先提出，否則願負一切責任。」是有關被告承攬原告之系爭工程，契約所約定被告應施作「新竹市光復國宅社區新建工程（地下室及Ａ棟至Ｉ棟之準備及環境工程）」之範圍，即應參照投標須知補充說明、工程明細表之約定。而依投標須知補充說明第四十六項之約定，被告應辦理之事項，包括高程檢測、整地、板模裝釘、混凝土澆灌、抽水、繪製整體高程施工圖。另投標須知補充說明第四十八項亦約定：
「為防止建築物施工後發生滲漏水，請承商於施工時應確實按下列各項辦理：地下室外牆或須有防水性混凝土者，除施工設計圖註明有接縫處外，均應一次連續澆灌完成，休息時間不得超過一小時，牆與底版施工接縫須位於高出底版約十公分處以吊模放式組模板，並預留凸行契口、預埋止水帶，----基礎坑澆灌混凝土時前應先抽乾積水，避免影響流失水泥成分或影響水灰比，影響強度。」又依勞務分包契約第十一條第四項約定：「工程施工中及完竣後，所有工地廢料雜物及臨時設備等，應由乙方（指被告）負責清除並負擔所發生之一切清除費用。----」又依工程明細表之約定：「地下室及Ａ至Ｉ棟準備及環境工程包括之放樣、止水帶、一般模板組立----。」可知系爭工程之接縫處埋設止水帶、基礎坑澆灌混凝土時之抽乾積水、工地廢料雜物之清除、一般模板組立，均為被告應施作之工程項目，此均有該投標須知補充說明、勞務分包契約、工程明細表在卷可稽在卷可證。
（二）另依兩造簽訂之勞務分包契約書第十三條第一項約定：「乙方（指被告）如有發生下列情事之一者，甲方（指原告）有權終止本契約，如因此甲方有蒙受任何損失概由乙方負責賠償：（１）乙方擅將本承攬工程轉包他人者，（２）乙方逾期開工或開工後進行遲緩，甲方認難以如限完工者。----」第二項亦約定：「乙方因工作效率欠佳，未達施工標準與進度要求，經甲方告誡而仍不聽指揮或未於期限內改善持續落後達總工程進度百分之十五以上者，甲方得終止本契約，並沒收履約保證金。」是依原告提出由省住都局於八十四年一月二十八日，所製作之系爭工程進度記錄，系爭工程於八十四年一月二十八日，被告承包系爭工程時，原預定之施工進度為百分十點七八，實際進度為百分之八點九，此有該工程進度記錄在卷足憑，顯見系爭工程於被告承包時，原告對於系爭工程之業主即省住都局，亦有工程進度落後之情事，此時落後之比例應為百分之一點八八。另依本院向省住都局、內政部營建署調閱系爭工程之進度月報表，系爭工程於被告之承包施作期間，工程進度分別為八十四年四月二十六日起至八十四年五月二十五日止，工程落後百分之四點七，施工情形為筏式基礎回填區及夯實；八十四年五月二十六日起至八十四年六月二十五日止，工程落後百分之十一，施工情形為筏式基礎回填區夯實及雜物清除；八十四年七月二十六日起至八十四年八月二十五日止，工程落後百分之十八，施工情形為筏式基礎施工縫及雜物清除；且記載落後之原因，均為承商出工人數不足，此有該進度月報表在卷，亦為兩造所不爭執。另依被告提出原告亦不爭執之系爭工程八十四年七月十九日趕工協調會紀錄第六點記載：「Ｂ２地坪級配回填，不足數量，由世仁立邊模，立國回填級配補足，唐榮配合高程檢測。」此亦有該會議記錄在卷。是系爭工程於八十四年七月十九日時，仍應先由被告施作立邊模之工作，且該工程進度月報表所記載之施工進度，亦為依約定應由被告施作之筏式基礎回填區施工縫、雜物清除。且此時該工程進度已落後達百分之十八，則扣除前述系爭工程於被告承包時，即八十四年一月十八日間，系爭工程之落後進度百分一點八八，則系爭工程之進度顯已落後達百分之十五以上。參以，依原告提出由省住都局於八十四年八月二十八日，所製作之系爭工程進度記錄，系爭工程於八十四年八月二十八日，原告主張終止契約時，原預定之施工進度為百分三十二點五，實際進度為百分之十四點二，工程進度落後百分十八點三，此有該工程進度記錄在卷足憑，可知系爭工程扣除被告承包時之落後進度即百分之一點八八，則於八十一年八月二十三日間，原告主張終止契約時，系爭工程之施工進度，確實已落後達百分之十五以上。又依原告提出之八十四年八月九日趕工協調會會議記錄第一點記載：「本工程落後進度已達百分之十五，為了趕工，如等待外勞進場再施作，勢必造成工程逾期，日前世仁（指被告）去泰國選工，模板與鋼筋工名額與趕供需出工數差距甚大，世仁應即刻派台灣工班進場配合趕工。」此有原告提出之該會議紀錄在卷，且有被告之前任負責人即 王林生 簽名其上，被告對此會議記錄亦不爭執；是有關系爭工程之筏式基礎回填區施工縫、雜物清除，既屬於被告應施作之範圍，則於被告承作期間，系爭工程造成之進度落後，自應由被告負責。另依本院向省住都局調閱，兩造簽約後即八十四年一月十八日起之監工日報，原告於解約時之八十四年八月二十日、二十一日、二十三日，天氣均為晴天，被告均未派出工人施作系爭工程，此亦有兩造均不爭執之該監工日報在卷可稽。又依訴外人明財企業社即古明財，於八十四年八月二十六日，以新豐郵局第一二七號存證信函，分別通知原告與被告，表示因其施作本件系爭工程，被告未支付積欠之工資，拒絕進場施作，此有該存證信函在卷，則被告確實有將系爭工程轉包予其他小包，而因資金不足，導致工程進度落後之情事。是原告主張被告施作工程之工人數不足，造成工程進度落達百分十五以上，應堪信為真實。則原告主張系爭工程於八十四年八月間，已落後達百分之十五，於八十四年八月二十三日時，已多次發函催告被告改善，被告仍無法改善，而終止兩造間之勞務分包契約，即屬有據。
（三）至被告抗辯稱該工程之落後，係因原告未提供外籍勞工供其施作系爭工程。然依兩造簽訂之勞務分包契約第七條第一項約定：「乙方（指被告）願依本契約所載事項及條款自備工具施工設施，提供勞務支援，遵照甲方（指原告）指示從事本項工作，並保證於本工程約定期限內完成。」同條第二項亦約定：「乙方應照甲方規定之期限內提出施工進度表及施工計畫書，經甲方核定後切實執行，如乙方工作遲緩，甲方認有趕工之必要時，乙方應依甲方指示增派工人，或加開夜班趕辦，所需之一切費用均由乙方負擔。」同條第五項約定：「乙方所派往工地工作之工人，甲方若認為有技術低劣，不能稱職者，應即撤換，不得異議。」同條第六項約定：「乙方與僱用工人或其材料商，因工資或材料糾紛，影響進度時，甲方有權暫緩給付估驗計價款。」同條第七項約定：「乙方僱用工人住宿於工地時，應遵守甲方一切規定，並需先徵得甲方同意。」是依兩造間之勞務分包契約書約定，均無原告應提供工人或外籍勞工予被告施作系爭工程之約定，且依前述勞務分包契約第七條第一項、第二項、第五項、第六項約定之意旨，被告應就承包原告之系爭工程，自行僱用工人施作系爭工程。。而原告就本就工程所申請引進之八十名外勞，係於八十四年之前，即已經勞委會核准，移轉至國防醫學中心醫院建築工程，此有勞委會八十三年九月七日八三職業字第一四五八一一號函在卷，是被告抗辯原告未將系爭工程所引進之外籍勞工，供其使用，違反勞務分包契約之約定及誠信原則，致使被告無法施作系爭工程，洵無足採。
六、按被告因工作效率欠佳，未達施工標準與進度要求，經原告告誡而仍不聽指揮或未於期限內改善持續落後達總工程進度百分之十五以上者，原告得終止契約，並沒收履約保證金；兩造所簽定之勞務分包契約書第十三條第二款約定有明文。本件系爭工程之施工進度，因被告缺乏施工人員，致未於原告要求之期限內改善，持續落後達總工程進度百分之十五以上，則原告於八十四年八月二十三日，以台北南陽郵局第二○一七號存證信函，通知被告終止兩造間之勞務分包契約，自符合首揭勞務分包契約書第十三條第二款之約定，故兩造間之勞務分包契約書，已因原告行使終止權而消滅。次按，因解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求；第二百五十八條及第二百六十條之規定，於當事人依法律之規定終止契約者，準用之；民法第二百六十條、第二百六十三條亦分別定有明文。再按，民法第二百六十條規定解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，並非積極的認有新賠償請求權發生，不過規定因其他原因已發生之賠償請求權，不因解除權之行使而受妨礙；故因契約消滅所生之損害，並不包括在內，因此該條所規定之損害賠償請求權，係專指因債務不履行之損害賠償而言；最高法院亦著有五十五年台上字第二七二七號判例，可資參照。本件依兩造所簽定之勞務分包契約書第十三條第二項約定，被告因工程落後達總工程百分之十五上，原告終止契約後，沒收履約保證金。
是該沒收履約保證金之性質，應屬於賠償額預定之違約金，則本件原告得主張被告違約終止後之損害賠償，應以兩造約定之履約保證金即三千六百五十六萬元，為被告違約之違約金，則原告另主張依民法第二百六十三條準用民法第二百六十條之規定，請求被告給付因被告違約，為原告終止契約後，另外發包予其他承包商施作系爭工程之價差部分，即屬無據。從而，原告依勞務分包契約書第十三條第一項之約定、民法第二百六十三條準用第二百六十條、民法第二百三十一條之規定，請求被告給付三千六百五十六萬元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日即八十七年十二月三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算法定遲延利息之範圍內，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。另本件兩造均陳明願供擔保後，請准宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於規定，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。又原告其餘之訴既經駁回，其該部分假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，不應准許。
七、至本件系爭工程，係因本訴被告即反訴原告，違反勞務分包契約書第十三條第二款之約定，施工進度落後，未依反訴被告之要求，於期限內改善，持續落後達總工程進度百分之十五以上，始為反訴被告終止該勞務分包契約，已如前述。且系爭工程之履約保證金，係以訴外人彰化商業銀行光復分行出具保證書之方式，並非由反訴原告交付金錢予反訴被告，此有勞務分包契約書在卷足證。且反訴原告亦未舉證證明反訴被告有何不當得利、侵權行為、不完全給付之情事，則反訴原告依民法第一百七十九條、第一百八十四條、第二百二十六條、第二百二十七條、第二百二十九條、第二百三十一條、第二百四十九條第三款、第五百零九條之規定，請求反訴被告給付三百六十五萬六千元，及自反訴起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提證據，經審酌與本院前揭判斷不生影響，毋庸再予審酌，併此敘明。
九、據上論結，本訴原告之訴為一部有理由，一部無理由，反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條、第七十九條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國八十九年六月三十日
民事第六庭法官姜悌文右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國八十九年七月一日
法院書記官陳鳳瀴