裁判字號：臺灣高等法院102年重再字第6號民事判決
裁判日期：民國102年06月11日
裁判案由：損害賠償再審之訴
臺灣高等法院民事判決102年度重再字第6號再審原告世仁營造有限公司法定代理人 李玉林 訴訟代理人 陳世杰 律師
余明賢 律師 許琇媛 律師 林宏信 律師再審被告 唐榮 鐵工廠股份有限公司法定代理人 鍾自強 訴訟代理人 李林盛 律師
王彩又 律師上列當事人間損害賠償再審之訴事件，再審原告對於中華民國89年6月30日臺灣臺北地方法院87年度重訴字第1450號、99年12月21日本院97年度重上更㈠字第23號確定判決提起再審之訴，本院於102年5月21日言詞辯論終結，判決如下：
主文再審原告之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、按再審之訴，應於三十日之不變期間內提起。前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算。民事訴訟法第500條第1項、第2項分別定有明文。查再審原告對本院97年度重上更㈠字第23號（下稱23號）判決提起第三審上訴，經最高法院於民國101年3月8日以101年度台上字第285號（下稱最高法院第285號）裁定駁回上訴，該判決書於101年3月22日送達予再審原告（送達回執見最高法院第285號卷263頁），是上開訴訟於101年3月22日確定。再審原告主張再證6之實際施工網圖，為立法委員於101年12月19日向內政部營建署北區工程處（下稱營建署北區工程處）調閱卷宗供其閱覽後始知悉（見本院卷48至51頁），再證14照片2張亦由立法委員於102年4月25日向營建署北區工程處調閱後供其閱覽得知，是其於102年1月18日提起本件再審之訴，及於102年5月16日追加新證物即再證14號照片，合於上開30日不變期間。
二、再審原告主張：伊與再審被告就其所承攬「新竹市光復國宅社區新建工程」當中之「地下室A棟至I棟之準備暨環境工程」（下稱系爭工程），於84年1月18日簽訂勞務分包契約書（下稱系爭契約），伊於簽約後依再審被告指示依約履行，竟遭再審被告於84年8月23日無理終止契約，並提起本件損害賠償訴訟。伊並無系爭契約第13條第1項第2款：「開工後進行遲緩，甲方認難以如期完工」及同條第2項：「持續落後達總工程進度15％以上」之情形，再審被告終止契約不合法，不得請求損害賠償。惟因相關證據均由再審被告或業主即前臺灣省政府住宅及都市發展局【於86年8月1日更名為臺灣省政府住宅及都市發展處，嗣再於88年7月1日改隸內政部營建署（下稱營建署）】持有中，致伊無法提出有利證據。嗣因委由立法委員向營建署北區工程處調取「新竹市光復國宅社區新建工程」相關資料，伊閱覽後始發現「實際施工網圖」（即再證6號，見本院卷50頁）、照片2張（即再證14號，見本院卷142至143頁）之新證物。由上開實際施工網圖所載再審被告可請求營建署合理展延之工期無論以130天計算，或56天計算，經給予伊相同之工期展延後，伊於84年8月23日被終止契約時，整體工程之累積落後施工進度僅3.7％，至多不超過10.7％，未達系爭契約第13條第2項所定持續落後達總工程進度15％以上之要件，另上開照片2張亦足證明伊無地樑混凝土澆置高度不足情形，是伊所提新證據經斟酌後足使伊受較有利裁判。再審被告之終止契約不合法，不生終止效力，亦不得請求損害賠償。又再審被告其後禁止伊入場施作，致伊無從提出勞務給付，其所為核屬民法第226條第1項：「可歸責於債務人致給付不能」，伊自得依民法第249條第3款規定，請求再審被告加倍返還其所受之定金計新臺幣（下同）7,312萬元及利息等語。爰依民事訴訟法第496條第1項第13款之規定，提起再審之訴，聲明：㈠臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）87年度重訴字第1450號判決不利於再審原告之部分及本院前揭第23號判決駁回下開第2項聲明之部分廢棄。㈡上開廢棄部分：⑴本訴部分，再審被告在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。⑵反訴部分，再審被告應給付再審原告3,656,000元及自88年2月4日起至清償日止，按年息5％計算之利息。⑶反訴追加之訴部分，再審被告應再給付再審原告69,464,000元，及自94年8月3日起至清償日止按年息5％計算之利息。
三、再審被告則以：再審原告於原確定判決之訴訟程序審理中，曾多次向業主營建署調取資料，最後營建署請法院通知再審原告自行前往查閱有關新竹市光復國宅新建工程相關資料，且其內容與行政院公共工程委員會（下稱公共工程會）工程議契第88077號（下稱第88077號）契約爭議調處書內容完全一致，並經再審原告於前訴訟程序中加以主張，並經原確定判決加以斟酌。是再審原告所指稱之新證據再證6號實際施工網圖，於原確定判決之訴訟程序中早已存在，並經原確定判決加以斟酌，經斟酌後再審原告亦無法受較為有利之裁判。又再審原告所提再證14號照片2張，已逾30日之不變期間，伊否認該照片與系爭工程有關，亦無法得知該照片拍攝日期，且縱有該照片存在，再審原告無可能不知等語，資為抗辯。爰聲明：再審之訴駁回。
四、按當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者。但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限，得提起再審之訴，民事訴訟法第496條第1項第13款定有明文。又當事人以發現未經斟酌之證物為再審之事由者，須該證物在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已存在，因當事人不知有此證物或因故不能使用該證物，致未斟酌，現始知之或得使用者為限。若該證物在前程序事實審言詞辯論終結前所不存在，或經當事人聲明而為法院認無必要而不予調查者，均非本款之再審事由。再則，當事人雖發見未經斟酌之新證物，如該證物經斟酌後，當事人仍不能受較為有利之裁判者，亦不得據以再審。經查：
㈠本院前揭第23號判決係認定再審被告於84年8月23日終止系
爭勞務分包契約時，再審原告之施工進度確實落後工程預定進度達15％以上，合乎系爭契約第13條第2項之終止契約事由。其理由係記載：「㈠查本件工程預定施工進度○○○區段標示，84年1月24日上訴人（指再審原告）進場施作時，被上訴人（指再審被告）工程落後進度1.5％，已如前述。
又依工程預定進度表所示，84年8月23日之預定進度約為31.85％（見本院卷一第43頁），而依84年7月26日至84年8月25日工程進度月報表所載，該段期間施工情形為『筏式基礎施工縫施作及雜物清除』，84年8月25日累計工程進度為13％，工程進度落後18％（見外放證物），扣除上訴人進場時已落後之1.5％，上訴人施工進度落後16.5％。若依84年8月28日系爭工程概況之週報表所示，84年8月28日工程預定進度為32.5％，實際進度則為14.2％，落後18.3％（見本院卷一第45頁），扣除上訴人進場時已落後之1.5％，上訴人施工進度落後16.8％。是不問依工程預定進度表之標示或工程進度月報表之記載，上訴人於84年8月23日被上訴人終止契約時，其工程進度落後工程預定進度，均已逾15％。㈡本件經送行政院公共工程委員會工程技術鑑定委員會鑑定結果，亦認『〈工程預定進度表〉之預定進度為以區段標示，故僅能概略推斷其施工進度，84年1月24日該表之預定施工進度約為9.7％。而當時實際僅完成地下室開挖工作，在〈工程預定進度表〉中之進度約為8.2％。因此84年1月24日上訴人簽約進場施作之際，被上訴人關於本件工程之進度實際落後預定進度約為1.5％。依照〈監工日報表〉及〈工程預定進度表〉計算，民國84年8月23日被上訴人唐榮公司主張解約時系爭工程之預定進度經查上證五約為31.2％。而當時實際進度為完成筏基級配回填，其相當之進度為9.7％，其進度約落後預定進度21.5％。」，有該會編號03-056號鑑定書在卷可稽（見本院前審卷四第14頁)，依此，扣除上訴人進場時已落後之1.5％，上訴人施工進度落後20％，被上訴人主張84年8月23日其終止系爭契約時，上訴人施工進度落後工程預定進度已逾15％，尚非無據。」等語（見上開判決書19頁、20頁，附本院卷20頁正、反面），即依據工程預定進度表、工程進度月報表、公共工程委員會工程技術鑑定委員會之鑑定報告書等證據而為上開認定。
㈡再審原告執再證6之實際施工網圖，主張再審被告曾以鄰損
事件向業主（即營建署）要求工期展延68天（自83年11月23日起至84年2月7日止，此部分與再審原告施工重疊工期有18天）、地質觀測及監測需工期展延125天（自84年5月4日起至84年9月18日止，此部分與再審原告施工重疊工期有112天），業主營建署對鄰損事件之工期展延「無意見」，對地質觀測及監測則同意影響工期38天，如再計入上開得展延工期日數，無論是展延130天（18＋112）或56天（18＋38），再審原告於84年8月23日工程落後進度僅達3.7％或10.7％，均未達可終止契約之15％。實際施工網路即係證明得展延工期之時間與再審原告之施工期間重疊，而認該項新證物可使再審原告獲得較有利之判決結果云云（此部分再審理由見本院卷3至4頁）。查再審被告固然曾向業主營建署申請前述展延工期，但經營建署送請公共工程委員會進行契約爭議調處，據公共工程委員會審查後，認為「一、按發生鄰損事件，一般須停工勘查、補強及與居民協調，此部分得核給工期，惟本工程鄰房龜裂事件至84年1月12日既已協議完成，申請廠商應即進場施工，故84年1月13日後之工期應不得請求，而應自83年11月23日停工起至84年1月12日協議完成止，核給工期計51天。二、筏式基礎地樑完成後，應迅即完成地下結構體工程，以減少擋土牆之應力負荷，保障施工安全；申請廠商卻於完成基礎地樑後，以拆除擋土牆設施及水平支撐之安全為由，而暫緩地下結構工程，與一般工程施工慣例不合，故此部分不給工期」（有公共工程委員會89年1月17日工程訴字第00000000號函可參，見本院卷52頁反面），業主營建署係依據公共工程委員會之上開意見，而與再審被告辦理結算，亦有營建署89年8月28日89營署工務字第040558號函足稽（見本院卷54頁）。換言之，公共工程委員會就鄰損事件所核准之展延工期係自83年11月23日停工起至84年1月12日協議完成止（計51天），本件再審原告則自84年1月18日進場施工，是此部分展延工期與再審原告無關。至於所謂「地質觀測及監測需要工期展延125天」部分，公共工程委員會係不同意展延工期（此參見本院卷53頁之第十一項之敘述，至臻明確），業如上述，另公共工程委員會同意展延工期之其他項目為「放樣打石26天」、「中庭防水136天」、「入口斜坡13天」、「植裁工程18天」，均與再審原告無關。從而，再審被告在與再審原告有關之施工期間內（自84年1月18日起至84年8月23日止）並未獲得業主營建署同意展延工期，自無可能有所謂自業主處獲得展延之工期，亦應對分包廠商即再審原告之施工期間給予合理展延之問題。是再審原告主張計入得展延工期日數130天或56天，其工程落後進度僅為3.7％或10.7％，並未達可終止契約之15％云云，核與卷證資料不符，殊非可取。故無論再證6號之實際施工網圖是否屬於在前訴訟程序未曾出現之證物，然縱使對該實際施工網圖加以斟酌後，再審原告仍不能獲得較有利之判決結果，自與民事訴訟法第496條第1項第13款所謂「新證物」之要件不合。再審原告執此項證物，提起再審之訴，並無理由。
㈢又再審原告主張再證14之照片2紙（見本院卷142頁、143頁
）係84年5月26日級配回填之照片，足證於再審被告終止契約時，地樑RC混凝土已施作完成，且澆置高度並無不足，嗣因另一施工廠商立國公司級配回填施作遲延，導致再審原告無法施作下一工項（BS版鋼筋綁紮），該部分工程進度落後為不可歸責於再審原告，自應扣除云云（見本院卷132頁）。惟查，本院前揭23號判決理由認定再審原告施作之地樑RC混凝土澆置高度確有不足，致影響級配回填之進度，且於判決中詳細說明中華民國結構技師公會全國聯合會鑑定報告書、公共工程委員會前揭鑑定報告書之鑑定意見可採及不可採理由（見該判決書11至13頁，附本院卷16至17頁）。是前述鑑定單位已審酌當時現場之施工現場狀況及證據資料，始作成鑑定報告書，且前訴訟程序之承審法院亦為證據取捨之說明，再證14之照片2紙係呈現84年5月26日施工現場狀況，核屬已發生且業經前訴訟程序承審法院所審酌之事實，並非新證物。本件再審原告執該照片2紙即認為新證物，於法無據。
五、綜上所述，再審原告所提出之再證6及再證14，均與民事訴訟法第496條第1項第13款所定之新證物構成要件不符，其執此提起本件再審之訴，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及立論之證據資料，均經本院審酌後，對判決結果不生影響，爰無庸逐一論述；另再審原告具狀請求再開準備程序及再開言詞辯論云云（見本院卷131頁、235頁），經本院審酌後認無必要，併此敘明。
七、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第78條判決如主文。
中華民國102年6月11日
民事第十六庭
審判長法官王聖惠
法官黃書苑法官呂淑玲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年6月13日
書記 官明祖全 附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。