裁判字號：最高法院101年台上字第285號民事裁定
裁判日期：民國101年03月08日
裁判案由：請求損害賠償
最高法院民事裁定一○一年度台上字第二八五號上訴人世仁營造有限公司法定代理人 李玉林 訴訟代理人 陳永昌 律師被上訴人 唐榮鐵 工廠股份有限公司法定代理人 鍾自強 訴訟代理人 李林盛 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十九年十二月二十一日台灣高等法院第二審更審判決（九十七年度重上更㈠字第二三號），提起上訴，本院裁定如下：
主文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理由本件上訴人之法定代理人已變更為李玉林，被上訴人之法定代理人亦於本院繫屬中變更為鍾自強，經其等分別聲明承受訴訟，經核均無不合，合先敘明。
其次，按上訴第三審法院，非以原判決違背法令為理由，不得為之。又提起上訴，上訴狀內應記載上訴理由，其以民事訴訟法第四百六十九條所定事由提起第三審上訴者，應於上訴狀內表明：原判決所違背之法令及其具體內容、暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實。其依同法第四百六十九條之一規定提起上訴者，並應具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。同法第四百六十七條、第四百七十條第二項分別定有明文。而依同法第四百六十八條規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；依同法第四百六十九條規定，判決有該條所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人提起第三審上訴，如合併以同法第四百六十九條及第四百六十九條之一之事由為上訴理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決所違背之法令條項，或有關判例、解釋字號，或成文法以外之習慣或法理等及其具體內容，暨係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實，並具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。如未依上述方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已合法表明上訴理由，其上訴自非合法。本件上訴人對於原判決提起第三審上訴，雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由狀所載內容，係就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使所論斷：被上訴人將其所承包新竹市光復國宅社區新建工程中地下室及Ａ棟至Ｉ棟之準備暨環境工程（下稱系爭工程）分包予上訴人施作（下稱系爭契約），其契約屬性為承攬。上訴人於民國八十四年一月二十一日進場施作，嗣因未支付勞工工資、下包工程款等財務糾紛，而陸續發生怠工情形，致工程進度落後；經被上訴人多次催促正常復工未果，迄被上訴人於八十四年八月二十三日對上訴人為終止系爭契約意思表示時，上訴人就系爭工程之施作進度，已落後預定進度百分之十五以上。訴外人立國營造工程股份有限公司（下稱立國公司）所施作級配工程，不要求密度試驗，並無遲誤，嗣補正級配高度，係因上訴人施作地樑ＲＣ澆置高度不足所致，且不影響上訴人就系爭工程其他部分工程之繼續施工；被上訴人就地樑ＲＣ澆置高度不足雖有未盡監督之責，然所致立國公司補正級配高度工程既不影響上訴人工進，自無令被上訴人負系爭工程遲延之責；系爭契約約定系爭工程完工期限為八十五年十一月五日前，並非以工作天計算，自無不計日曆天問題；另水電承包商配管、鄰房裂縫加強支撐、止水帶工程數量追加、地下室加強樑柱變更等均無涉系爭工程之施作；被上訴人就系爭工程遲延並無可歸責處；是上訴人就系爭工程進度之落後，無可解免其遲延之責任。依上訴人前述遲延情狀，已無於預定工期內完成系爭工程之可能。從而被上訴人依系爭契約第十三條第一項第二款及第二項之規定，終止兩造間之系爭契約關係，自無不合。被上訴人終止系爭契約後，將系爭工程另行發包訴外人施作，受有重新發包之損失新台幣（下同）九千餘萬元，則其依前開契約約定，以履約保證金數額，請求上訴人賠償損害三千六百五十六萬元本息，即非無據。被上訴人終止系爭契約既屬合法，則上訴人以被上訴人終止契約不合法，重新發包系爭工程致給付不能等為由，依債務不履行等法律關係，反訴請求被上訴人給付八千二百二十七萬六千八百三十五元本息，及自八十四年三月二十四日起至清償日止按年給付五十四萬八千四百元本息，難認有理等情，指摘為不當，並就原審命為辯論及已論斷者，泛言謂為違法，而非表明該判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，更未具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由，難認其已合法表明上訴理由。依首揭說明，應認其上訴為不合法。
據上論結，本件上訴為不合法。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十四條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國一○一年三月八日
最高法院民事第四庭
審判長法官劉福聲
法官黃義豐法官劉靜嫻法官袁靜文法官簡清忠本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年三月十九日
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