裁判字號：臺灣士林地方法院87年訴字第773號民事判決
裁判日期：民國89年06月30日
裁判案由：返還合夥出資
臺灣士林地方法院民事判決八十七年度訴字第七七三號
原告乙○○訴訟代理人 蔡文玉 律師複代理人甲○○住台北市○○○路○段○○○號十二樓之一被告丙○○住台北縣○○鎮○○路○○○號五樓訴訟代理人 梁育純 律師
何兆龍 律師右當事人間返還合夥出資事件，本院判決如左：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠被告應給付原告新台幣（下同）四十七萬一千九百六十五元及自起訴狀繕本送達之翌日即八十七年八月二十八日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
㈡原告願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：㈠緣原告被告兩人於民國（下同）八十三年間合夥於台北市○○街經營珞瑄珠寶店
，兩造各出資二分之一，未約定損益之分配成數。至八十四年八月三十一日因經營不易，兩造合意解散合夥事業並向房東退租。而經原告結算後，合夥財產尚餘九十四萬三千九百三十一元，依兩造出資比例各二分之一計算，被告自應返還原告出資額及應受分配利益共四十七萬一千九百六十五元，唯被告迄未給付，爰依民法第六百九十七條第二項、第六百九十九條規定訴請給付。
㈡系爭珠寶店平時由兩造共同經營，兩造合意解散合夥事業時，因訴外人 陳美惠 表
示有意接手續作，曾由保管系爭珠寶、金飾等物件之被告於八十四年九月一日點交予陳美惠，嗣因陳美惠接手一段時間後又表示不懂珠寶，無法繼續經營，乃又由陳美惠於八十五年三月間移交回被告。
㈢兩造另於八十四年十一月間合夥開設閑情咖啡廳，至八十七年三月九日，因被告
稱要將其咖啡廳之股份以七十萬元全部讓與原告，曾與原告約定，前此其持有合夥經營珠寶店之珠寶、金飾等物須一併於八十七年三月十五日前與原告結清分配，致原告受騙而開立面額分別為六十萬元及十萬元之支票二紙予被告。
㈣又依民法第六百九十七條第三項規定，本件被告持有之珠寶、金飾等財物，因各
件金額不一，非變為金錢，不易分配，故而原告以其每件之「進價」即進貨成本價折合為新台幣請求分配，因進價為同業間之行情，較為客觀公平，且若以「市價」計算，因珠寶類本無一定行情，其市價又恆大於進價一至三倍以上，難有一客觀之標準，則原告以最低之進價請求應至為合理。
㈤對被告抗辯之陳述：
１證人 楊明祥 於八十七年十月六日及證人 甘文聰 於八十七年十一月十六日鈞院審理
中，已就原告所述兩造各出資二分之一合夥暨被告於拆夥後如何保管帳冊、珠寶、金飾等物分別證述甚詳，足證原告之詞屬實，應堪採信。
２參酌被告於八十七年十二月十日鈞院審理時亦自承前開點交清單上之字跡為其所
有，且最後亦係由其與房東結帳、搬運之情，益資證明最後確由被告持有保管珠寶、金飾等物無訛。
３至被告所舉證人 廖瑞榮 之證言顯然不實，無足採信。蓋被告已自承兩造確有合夥
後拆夥之事，而所謂合夥，即係兩人以上互約出資以經營共同之事業，民法第六百六十七條規定甚明，豈可能如其所言兩造經營型態係各人拿自己進貨之珠寶出售，所得歸各人之理？實情係個人珠寶只能在珠寶店寄賣，並非是個人經營。何況，被告所舉證人即千寶公司廠商 蘇上儒 亦證稱：兩造係一起前去向其買珠寶云云，顯見並非各自進貨至明。再者，證人廖瑞榮絕非兩造合開之閑情咖啡廳股東，此由原告所提不起訴處分書內容亦足窺其情，唯其竟偽稱係咖啡廳股東，故而參與討論云云，更屬歪曲不實。另被告所舉咖啡廳之職員即 蘇淑慧 、 王女 二人與珞瑄珠寶店無關，且其二人是否認識證人甘文聰亦與被告是否認識無涉，自不足為任何事情之證明。
４查被告八十八年一月十四日答辯狀中已自承：⑴兩造於八十三年間合夥經營珠寶
店。並於八十四年八月三十一日兩造合意解散合夥事業。⑵兩造合夥經營珠寶店曾言明各出資二分之一，原告並提供珠寶與被告合夥。⑶店面租約是由被告簽約。則按民事訴訟法第二百七十九條第一項規定，毋庸原告再行舉證。
５據珞瑄珠寶店之房東 劉政雄 所證述：「八十五年一月二十二日的電費，我是與訂
契約之人結算，‧‧‧。」。而依上開被告自承店面租約係其所簽訂之情，即資證明原告所供最後係由被告與房東結算電費之事實無誤。可見最後經營持有珠寶、金飾之人確係被告。另被告於八十七年十二月十日審理中曾自承：「房東最後是我去處理的」，亦足證非原告最後經營處理店內之物。
６證人陳美惠辯稱前揭帳冊非點交清冊云云，並不實在：
⑴參照證人 楊文祥 、甘文聰之證詞，及銷貨帳點交清單之末，紅字部份係陳美惠
所書字跡，黑字部份係被告所書字跡，益資證明系爭珠寶、金飾最後係由陳美惠與被告相互點交。而且被告於八十七年十二月十日及八十九年三月二十四日鈞院審理中亦自承該黑字部份係其親書無誤。且依前揭帳冊上所列珠寶目錄逐項勾稽，依一般經驗法則，自係作為清點之用至灼。
⑵又證人諉稱前揭帳冊係因原告委託其看店，為告知其價格所書寫云云，顯亦虛
假不實。蓋依前開帳冊中所載之珠寶項目，許多均未標明價格，顯見絕非告知價格之用亦明。
⑶再者，訴外人陳美惠據悉即被告之弟媳，惟被告前此卻一再否認有其人，且不
敢提供其真實姓名，嗣原告查悉其真實姓名後，被告訴訟代理人又於八十九年三月二十四日庭呈諉稱其不便到庭云云，若非被告心虛所致，何須一再掩飾？７被告所舉證人 何維君 之證言顯非事實：
⑴被告前此均否認兩造於拆夥後有他人繼續經營。嗣經原告舉證人劉政雄證明被
告於八十五年一月二十二日仍與其結算電費，被告始舉證人何維君欲證明其於八十四年九月至十月曾接手經營珞瑄珠寶店，其與另一證人廖瑞榮及被告所言均彼此矛盾，虛偽不實。
⑵又被告所舉證人何維君究係何人？原告並不認識，亦不知其正確地址。其本身
不曾實際向原告或被告接洽，更未實際從事經營珠寶店，又其偽稱原告曾與其母 劉雙妹 洽談接手經營及與其太太 黃秀香 點貨云云，均屬虛妄無稽之詞。否則按理其自應有接手經營之資料可資查證。
⑶依一般經驗法則，頂讓珠寶店必有頂讓之金額及交接點貨之明細，證人何維君對此重要細節卻均不知情，其未接手經營至明。
８被告於證人甘文聰、楊文祥等到庭作證後明知其已無法狡賴，竟誣指原告曾與甘文聰同居云云，此妨害原告名譽部份，原告聲明保留法律追訴權。
三、證據：提出分類帳、記事簿、房東結算單、電信費收據、廣告費收據三紙、電費結算單、珞瑄珠寶庫存明細表、銷貨帳（點交清單）、本院檢察署八十七年度偵字第三一七五號詐欺案件刑事傳票、珠寶清單等（以上均影本）各一件、進貨帳影本一本，並請求傳訊證人楊明祥、甘文聰、陳美惠、 劉正雄 。
乙、被告方面
一、聲明：㈠原告之訴駁回。
㈡如受不利之判決，被告願供擔保，請准宣告免予假執行。
二、陳述：㈠緣與原告於八十三年間合夥台北市○○街經營珞瑄珠寶店，至八十四年八月三十
一日因經營不易，兩造合意解散合夥事業，並向房東退租，結束營業。被告與原告合夥經營珠寶店時雖言明兩造各出資二分之一，但事實上所有開辦費、運轉金皆由被告以支票或現金支付，店面租約與租金、押金亦是由被告簽約並支付所有租、押金，被告支付之部份款項均有支票存根及廠商可茲證明，而原告僅提供珠寶與被告合夥，珠寶店平日皆由原告負責經營，並由原告保管珠寶，店中各款項及帳目亦由原告保管，帳冊都是原告制作，被告無法確定數額，並對原告所提之清單真實性存疑。再原告所提銷貨帳末頁，被告固曾書寫「水滴 裴翠片 １２片、蛋片５片、水晶球４個； 秦乙 心蛋片玉一個、 秦乙心 裴２個、 詹裴 ２個、 老玉 別針：」惟此非結算結果，而係當時兩造分別取走店內珠寶之記載。
㈡被告與原告拆夥時，店內所有珠寶及器具皆由原告攜回，當時由廖瑞榮先生幫忙
原告搬運及開車至原告新莊之住處。被告僅攜回私人器物，原告並未退還被告任何款項。
㈢原告證人楊明祥所言不實，其所言八十七年與原告共同赴閑情咖啡館內與被告商談有關七十萬或拆帳之事，根本是二回事：
１被告與原告在閑情咖啡館二樓係談論有關咖啡館買賣事宜和珠寶店無關，且楊明祥根本未上過二樓，而係留在咖啡館一樓喝咖啡，其所證不實。
２另一證人甘文聰所言與被告極為熟識毫無依據，被告從未見過此人，且珠寶店結
束營運之所有事宜皆由原告好友廖瑞榮負責打包搬運，故甘文聰所言顯非事實。㈣被告與原告於八十三年合夥，八十四年拆夥後復共同合資經營咖啡館，如當時帳
目不清、現金不符，原告何以願意再次合夥？直至八十七年原告開出二紙支票共七十萬元遭退票無法兌現，經被告一再催討致其不滿，而謊編多年前合夥之事被告騙取錢財；且被告於八十三年間與證人甘文聰並不認識，又未出現次珠寶店現場，又尚未離婚，很少與原告住，又如何能詳知二人經營合夥帳目及資金往來情況，甘文聰係於八十六年底始與原告同居，二人是否欲藉此共同訛詐被告亦不得而知；況所有帳目及珠寶均在原告手上，否則其又如何可得計算，原告所陳顯然矛盾。
㈤依民事訴訟法有關舉證責任之分配，原告須負完全舉證責任；惟其所舉證人皆無
法證明原告與被告如有金錢糾紛何以又合資咖啡館；且被告所提證人亦足證原告所言皆係飾詞。
三、證據：提出本院檢察署八十七年偵字第三一七五、三二○三號檢察官不起訴處分
書影本各一件、支票影本二件為證，並請求傳訊證人蘇上儒、蘇淑慧、王惠君、陳美惠、何維君、 張雪娥 及調閱證人甘文聰之戶籍異動資料。
理由
一、本件原告主張兩造於八十三年間合夥在台北市○○街經營珞瑄珠寶店，並各出資二分之一，未約定損益之分配成數。系爭珠寶店平日由兩造共同經營，原告制作帳冊，惟金錢由被告保管。至八十四年八月三十一日因經營不易，兩造合意解散合夥事業。而經原告結算結果，合夥財產尚餘九十四萬三千九百三十一元，依兩造出資比例各二分之一計算，被告自應返還原告出資額及應受分配利益共四十七萬一千九百六十五元予原告，惟屢經原告催討，被告迄未給付，爰依民法第六百九十七條第二項、第六百九十九條規定請求被告給付原告四十七萬一千九百六十五元及自起訴狀繕本送達之翌日即八十七年八月二十八日起至清償日止按年息百分之五計算之利息云云。被告則以兩造於八十三年間合夥在台北市○○街經營珞瑄珠寶店，至八十四年八月三十一日因經營不易，合意解散合夥事業，結束營業，合夥之初雖曾言明兩造各出資二分之一，但所有開辦費、運轉金皆由被告以支票或現金支付，店面租約與租金、押金亦是由被告簽約並支付所有租、押金，而原告僅提供珠寶與被告合夥，並由原告保管珠寶，店中平日由原告負責經營，各款項及帳目亦由原告保管，合夥解散時，被告並未就店內珠寶與原告為點交行為，而皆由原告攜回，係原告迄今未退還被告任何款項等語置辯。
二、原告主張兩造於八十三年間合夥在台北市○○街經營珞瑄珠寶店，至八十四年八月三十一日因經營不易，兩造合意解散合夥事業之事實，業為被告所自認在卷，並經證人甘文聰、廖瑞榮、張雪娥到庭證述確實，自應信為真實。
三、按合夥解散後，應先經清算程序，合夥於清算完畢，清償合夥債務或劃出必需數額後，始能就賸餘財產返還各合夥人之出資及應受分配利益之成數，在未經清算終結確定盈虧以前，自不得就原來出資為全部返還之請求。又合夥解散後，其清算由合夥人全體或由其選任之清算人為之，此為民法第六百九十四條第一項所明定，合夥解散時其原執行合夥事務人之執行權，即應歸於消滅。對於清算事務，除原為合夥人者應與其他合夥人全體共同為之外，如非被選任之清算人，不得單獨為之（最高法院五十三年台上字第二○三號、四十年台上字第八五一號判例參照）。經查兩造合夥解散後，並未會同清算合夥財產，原告起訴據以為本件請求，係根據個人結算結果乙節，已據原告自承在卷（見八十七年七月三十一日起訴狀），且經被告陳稱：兩造合夥解散後，有關合夥帳冊、珠寶及現金均由原告保管，伊無法確定財產數額等情無異，復經原告所舉證人甘文聰結證：「八十四年
七、八月間原告與被告合作之珠寶店要拆夥，至同年十一月之前，被告常去原告新莊住處討論十一月份咖啡店開業之事，他們有就原來珠寶店拆夥後結算問題加以討論，我至少有三次在場聽到他們討論，就我所聽到的情況，原告與被告有約定把屬於珠寶店之庫存品、現金、珠寶、帳簿交給被告之弟媳婦試著去經營，後來被告弟媳婦做不下去，才又把庫存品等交給丙○○，我與兩造是朋友才知道這些事情，『一直至八十六年三月兩造要結束咖啡店生意時，原告要求結算珠寶店之盈餘，被告才於八十七年三月初把帳冊拿去咖啡店就走了』，我有在場。：：據我所知他們出資比率是二分之一，他們合夥不只是這些，也有服飾店。」（見本院八十七年十一月十六日言詞辯論筆錄）等語屬實，顯見系爭合夥事業解散後迄今，單就珠寶部分，兩造即未會同清算數額及價值，遑論依原告主張，兩造合夥財產尚有現金部分（見原告起訴狀附表），亦未見兩造有何結算記錄，是本件合夥解散後，既未選任清算人，亦未共同進行清算程序，堪以認定，揆之上開說明，在未經清算終結確定盈虧以前，原告自不得就原來出資為返還之請求。至原告所提出之銷貨帳第十二頁末，雖有被告所書「水滴裴（應係翡）翠片１２片、蛋片５片、水晶球４個；秦乙心（即原告）蛋片玉一個、秦乙心（即原告）裴（應係翡翠）２個、詹裴（應係翡翠）２個、老玉別針」等記載，其前並有訴外人陳美惠為珠寶明細之記載，經原告主張係陳美惠與被告之點交之紀錄云云，惟為被告及證人陳美惠所否認，且縱係被告與陳美惠就店中珠寶之點交紀錄，亦與兩造就系爭合夥有無會同為清算程序無關，而不足為有利原告之認定。
四、本件原告並未舉證證明系爭合夥解散後，已由合夥人全體即兩造或由其所選任之清算人清算完畢，從而原告依據民法第六百九十七條第二項、第六百九十九條規定請求被告應給付原告四十七萬一千九百六十五元之出資；及自起訴狀繕本送達之翌日即八十七年八月二十八日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，於法尚有未合，不應准許。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
五、兩造其餘之攻擊、防禦方法及調查證據之聲請，經本院審酌後，核與本件判決結果不生影響，爰不逐一論究，附敘明之。
六、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條判決如主文。中華民國八十九年六月三十日
臺灣士林地方法院民事第一庭~B法官林玫君右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中華民國八十九年七月三日~B法院書記官夏珍珍