裁判字號：最高法院97年台上字第7號民事判決
裁判日期：民國97年01月03日
裁判案由：損害賠償
最高法院民事判決九十七年度台上字第七號上訴人 唐榮 鐵工廠股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 李林盛 律師
王彩 又律師上訴人世仁營造有限公司
樓法定代理人甲○○訴訟代理人鄭穎律師上列當事人間請求損害賠償事件，兩造對於中華民國九十五年九月二十七日台灣高等法院第二審判決（八十九年度重上字第四一四號），各自提起上訴及一部上訴，本院判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人唐榮鐵工廠股份有限公司之訴，並命上訴人唐榮鐵工廠股份有限公司給付世仁營造有限公司新台幣三千零三十六萬零七百二十九元本息及每年給付新台幣五十四萬八千四百元之反訴，與駁回上訴人世仁營造有限公司其餘反訴之上訴，暨各該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
理由本件唐榮鐵工廠股份有限公司（下稱唐榮公司）主張：伊承攬訴外人前台灣省政府住宅及都市發展局（下稱省住都局）興建新竹市光復國宅社區新建工程，對造上訴人世仁營造有限公司（下稱世仁公司）於民國八十四年一月十八日就其中地下室及Ａ棟至Ｉ棟之準備暨環境工程（下稱系爭工程），與伊簽訂勞務分包契約書（下稱系爭契約），約定世仁公司應自訂約日起三日內開工，於八十五年十一月十五日前完工，工程總價為新台幣（下同）三億六千五百六十萬元。詎世仁公司於工程筏基地樑部分完成後，因與下包廠商發生財務糾紛，工程進度嚴重落後，經伊多次催促，均未改善。迄八十四年八月二十三日止，工程進度已落後百分之十五點八五，伊乃依系爭契約書第十三條第一項、第二項之約定，通知世仁公司終止系爭合約。重新發包後因而支出額外費用計九千四百四十六萬七千六百七十二元，爰依系爭契約書第十三條第一項之約定、民法第二百六十三條準用第二百六十條及第二百三十一條規定，求為命世仁公司給付三千六百五十六萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決（原審就逾此部分之附帶上訴為唐榮公司敗訴判決，未據其聲明不服）。對世仁公司之反訴則以：世仁公司訂約時，邀同訴外人彰化商業銀行光復分行，就決標金額百分之十即三千六百五十六萬元，出具履約保證書，此係其承包系爭工程之條件，並非「定金」。履約保證人彰化銀行光復分行亦未支付分文，且因世仁公司違約，造成伊鉅額損失，損害賠償金額尚未經法院判決確定，彰化商業銀行光復分行，迄未履約賠償。世仁公司將契約之履約保證書解為定金性質，洵屬無據等語，資為抗辯。
世仁公司則以：本件工程並無遲緩難以如限完工或工程進度落後之情事，且合約所訂之完工期限尚未屆至，唐榮公司逕予終止契約於法不合；又該工地同時尚有其他承包商施作，伊施作之工程有須他承包商配合回填級配料者，必須等待其他包商之前置作業完工後，方可施工。唐榮公司未提供其因本件工程專案申請引進之外勞供伊使用，亦影響本工程順利施工。唐榮公司請求損害賠償，顯無理由等語，資為抗辯。並主張：唐榮公司自簽約伊始即違反契約給付或協力義務及適當指示義務，復未依約給付工程款，均分別構成拒絕給付、不完全給付，業經伊於八十五年六月十七日，通知唐榮公司終止契約；且本件工程履約保證金為決標金額之百分之十，依最高法院七十七年度台上字第七六七號判決見解，唐榮公司應加倍返還履約保證金。爰依民法第一百七十九條、第一百八十四條、第二百二十六條、第二百二十七條、第二百三十一條、第二百四十九條第三款、第五百零九條之規定，反訴求為命唐榮公司給付八千二百二十七萬六千八百三十五元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決。
原審廢棄第一審關於本訴部分就三千六百五十六萬元本息為唐榮公司勝訴判決，改判駁回唐榮公司之訴；關於反訴部分所為世仁公司敗訴判決，改判命唐榮公司給付三千零三十六萬零七百二十九元本息及自八十五年六月十八日起至唐榮公司返還履約保證金之日止，按年於每年六月十八日給付五十四萬八千四百元，並駁回世仁公司其餘反訴之上訴，無非以：依兩造所不爭執之「工程預定進度表」所示，世仁公司訂約進場施作之際，即八十四年一月二十四日該表之預定施工進度約為百分之九．七，當時實際僅完成地下室開挖工作，在該表之進度約為百分之八．二，是世仁公司進場施作之際，當時本件工程之實際進度原已落後預定進度約為百分之一．五；而八十四年八月二十三日唐榮公司主張終止契約時，當時系爭工程之預定進度約百分之三十一．二，惟當時實際進度為完成筏基級配回填，其相當進度約為百分之九．七，其進度約落後預定進度百分之二十一．五，固已達百分之十五。惟當時距完工期限為八十五年十一月十五日尚有四百四十九日曆天，依行政院公共工程委員會工程技術鑑定委員會鑑定（下稱公共工程鑑定委員會）認為其進度落後之情形，除非採用成本較高之特殊施工方法，否則不易於契約所訂工期內完成等情，足見以世仁公司於唐榮公司終止契約時工程進度落後之情形而言，並非無法於契約所訂工期內完工，僅需考量趕工成本。且依系爭契約書第七條（工作管理）第一項、第三項，第五條第七項、第八項所載文義，足認世仁公司並無傳統承攬契約照圖施工之權利，僅有依唐榮公司現場指示施工之義務。惟依八十四年七月十九日系爭工程趕工協調會議紀錄，及唐榮公司同年八月五日、二十二日函覆世仁公司略以：「世仁公司對結構地樑混凝土澆置高度不足，須由世仁公司立編模後再由立國公司補足級配料」等語觀之。可知唐榮公司未依系爭契約第七條第一至三款規定於事前指示世仁公司從事本項工作，發生地樑混凝土澆置高度不足，至影響級配回填進度，足證唐榮公司事前督導不週，事後亦應變不足，唐榮公司與世仁公司均應負工期遲延責任。況唐榮公司之下包立國公司在同年八月十九日仍有「級配回填」之施作，顯有遲延，是唐榮公司片面終止系爭合約，核與系爭契約書第十三條第二項約定得終止系爭契約之要件不合。其請求世仁公司損害賠償，即屬無據，不應准許。其次，唐榮公司終止系爭契約既不合法，系爭契約仍有效存在，唐榮公司於寄發終止函後，即拒絕世仁公司之履約及付款，並將系爭工程重新發包，則唐榮公司顯已陷於給付不能，雖經催告，均未置理，則世仁公司於八十五年六月十七日致函終止系爭契約，即無不合。查系爭契約其他事項欄之末略載：本契約書之履約保證……繳納決標金額百分之十之履約保證金。依其文義，應認其性質為違約時損害賠償擔保之違約金，乃係最低損害賠償額之預定。本件既因可歸責於唐榮公司事由致陷於給付不能，世仁公司主張依民法第二百四十九條第三款規定，請求唐榮公司加倍返還履約保證金，於法並無不合。惟因本件履約保證金，並非損害賠償總額之預定，世仁公司就實際損害超過履約保證金之加倍返還數額時，自仍得請求。且唐榮公司將系爭工程發包第三人完成工程，就系爭合約之履行已陷於給付不能，世仁公司亦得依民法第二百二十六條請求給付不能之損害賠償，經核其所失利益為：世仁公司原已施作之工程款八十二萬零三百五十六元，及已經計價之工程保留款（為工程款百分之十）一百四十六萬一千八百七十二元，併依系爭契約所得預期之利益（即按同業利潤標準計算百分之八之承商利潤）二千八百零七萬八千五百元，合計三千零三十六萬零七百二十九元，此等部分之請求，應屬有據。另世仁公司出具彰化商業銀行之履約保證書，因此須支付該銀行履約保證書之手續費，每年為五十四萬八千四百元；茲系爭契約已經世仁公司合法終止，惟因唐榮公司提起本件訴訟，致該銀行履約保證書遲遲無法結案，世仁公司所支出之手續費自得認為係其所受損害。從而，世仁公司請求自契約終止之翌日即八十五年六月十八日起至唐榮公司返還履約保證金之日止，按年於每年六月十八日給付五十四萬八千四百元之損害金，亦屬有據。綜上所述，世仁公司反訴請求為三千零三十六萬零七百二十九元本息及自八十五年六月十八日起至唐榮公司返還履約保證金之日止，按年於每年六月十八日給付五十四萬八千四百元，應予准許，逾此部分之請求，即屬無據，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
按法院得就鑑定人依其特別知識觀察事實，加以判斷而陳述之鑑定意見，依自由心證判斷事實之真偽。然就鑑定人之鑑定意見可採與否，則應踐行調查證據之程序而後定其取捨。倘法院不問鑑定意見所由生之理由如何，遽採為裁判之依據，不啻將法院採證認事之職權委諸鑑定人，與鑑定僅為一種調查證據之方法之趣旨，殊有違背。查八十四年八月二十三日時世仁公司施工進度約落後預定進度百分之二十一．五，為原審所確定之事實，而公共工程鑑定委員會就系爭工程曾為二次鑑定，第一次鑑定意見，係認依系爭契約書所載文義，可認世仁公司並無傳統承攬契約照圖施工之權利，僅有依唐榮公司現場指示施工之義務。唐榮公司未事前指示世仁公司，致世仁公司對結構地樑混凝土澆置高度不足，須由世仁公司立編模後再由立國公司補足級配料，唐榮公司事前督導不週，事後亦應變不足，唐榮公司與世仁公司均應負工期遲延責任等情（原審卷四第十七、十八頁）。其第二次鑑定意見，則謂依唐榮公司提出新事證，可認系爭契約為承攬與勞務之混合契約，世仁公司具專業技術能力，充分瞭解地樑混凝土澆置之界面高程，不應發生地樑混凝土澆置高度不足情事；且唐榮公司之分包商立國公司「回填級配」就工作進度，做做停停，顯見唐榮公司就各分包商之工作界面，並未充分協調及控制工程進度，唐榮公司與世仁公司均應負工期遲延責任等情（原審卷五第九十八、一○○頁），先後鑑定意見似不一致，原審就鑑定人之前後鑑定意見可採與否，既未踐行調查證據之程序以定其取捨，亦未審究世仁公司受唐榮公司之下包商延誤工作進度若干？遽認唐榮公司不得終止契約，殊嫌速斷。次按違約定金，乃以確保契約之履行為目的而交付一定金錢或其他代替物，性質為要物契約，且為損害賠償最低額之預定。而違約金，則屬諾成契約，除特別約定外，原則上為損害賠償總額之預定，二者並非相同。當事人所約定者為違約定金？或違約金？應依當事人意思定之。其次，倘系爭契約仍屬有效，惟原判決先則認為：依系爭契約其他事項欄之末所載文義，應認其性質為違約時損害賠償擔保之違約金，乃係最低損害賠償額之預定。復謂：本件既因可歸責於唐榮公司事由致陷於給付不能，世仁公司主張依民法第二百四十九條第三款規定，請求唐榮公司加倍返還履約保證金，於法並無不合，認係定金，前後不一。再者，原判決既認：本件履約保證金，並非損害賠償總額之預定，世仁公司就實際損害超過履約保證金之加倍返還數額時，仍得請求；併准許世仁公司另依民法第二百二十六條請求給付不能之損害賠償，包括所受損害及所失利益合計三千零三十六萬零七百二十九元及逐年給付五十四萬八千四百元。而本件履約保證金為決標金額之百分之十即已達三千六百五十六萬元，為原審所確定之事實，乃原判決主文竟僅諭知三千零三十六萬零七百二十九元本息及至唐榮公司返還履約保證金之日止，按年給付五十四萬八千四百元。復未說明其理由及依據，亦難謂無違誤。兩造上訴論旨，各就原判決關於其不利部分，指摘原判決為不當，求予廢棄，均非無理由。
據上論結，本件唐榮公司一部上訴、世仁公司上訴均為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百第七十八條第二項，判決如主文。
中華民國九十七年一月三日
最高法院民事第七庭
審判長法官劉福來
法官陳重瑜法官吳謀焰法官陳淑敏法官葉勝利本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年一月十四日
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