臺灣高等法院高雄分院94年度抗字第119號刑事裁定

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年抗字第119號刑事裁定

裁判日期：民國94年08月09日

裁判案由：詐欺等

臺灣高等法院高雄分院刑事裁定94年度抗字第119號抗告人即被告甲○○選任辯護人 吳春生 律師上列抗告人因詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院91年度易字第3559號中華民國94年5月19日裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定撤銷。
理由
一、抗告意旨略以：㈠按「送達文書，除本章有特別規定外，準用民事訴訟法之規定」、「送達於住居所、事務所或營業所不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人」，刑事訴訟法第62條、民事訴訟法第137條第1項分別定有明文。㈡本件91年度易字第3559號判決正本送達證書上，雖蓋用抗告人甲○○之印章；惟實係抗告人之子 吳仲 鎰所收受，且抗告人於民國94年5月2日下午1時許，並不在高雄市○○區○○路○○○號住處，係在高雄市○○區○○街○○號3樓，參加「高雄市挖土機堆土機操作員職業工會94年度會員福利採購小組會議」。㈢ 吳仲鎰 係居住在高雄市○○區○○街○○○號，且任職在屏東寶建醫院，並非抗告人之同居人或受僱人，且係恰於94年5月2日中午前往抗告人上開文自路住處，適巧郵務人員前來遞送上開判決正本，吳仲鎰隨手自抗告人住處取出抗告人之印章蓋用在送達證書上，後延誤轉交抗告人。㈣本件送達不生送達效力，則原審以抗告人上訴逾期為由，駁回抗告人之上訴，自有未當。爰請撤銷原裁定等語。
二、原裁定略以：抗告人係於94年5月2日收受判決正本，卻遲至94年5月13日始行提起上訴，已逾10日之上訴期間，其上訴即屬違背法律上之程式，應予駁回等語。
三、經查：㈠抗告人於94年5月2日下午1時至2時10分許，在高雄市○
○區○○街○○號3樓參加「高雄市挖土機堆土機操作員職業工會94年度會員福利採購小組會議」，有該職業工會會議記錄及簽到單在卷可憑（見本院卷第11、12頁）；而臺灣高雄地方法院91年度易字第3559號刑事判決正本，則於94年5月
2日下午1許送達抗告人上開文自路833號住處，有臺灣高雄地方法院送達證書在卷可按（見原審㈡卷第41頁）。則上開送達證書上「甲○○」印文是否為抗告人所親自蓋用，即非無疑問。
㈡依現今收受郵務送達文書之情形，由正在送達處所之人，持
應受送達人之印章蓋印，以表示由應受送達人收受該文書，而未在送達證書上明白顯示係由何人代收，事屬常見；且抗告人之子吳仲鎰亦出具本件判決正本確係由其以抗告人之印章蓋用代收之聲明書（見本院卷第8頁）。則抗告人既未於94年5月2日下午1時許在上開文自路833號住處，由吳仲鎰代收本件刑事判決正本自非無稽。
㈢吳仲鎰係設址在高雄市○○區○○街○○○號，有吳仲鎰之戶
籍謄本在卷可按（見本院卷第9頁）；且經本院函請高雄市政府警察局左營分局實地查訪上開修明街112號由何人居住，經該分局函覆稱：「修明街112號實際居住人為 陳明利 、 章芳綺 ，該2人在上址經營『奇蹟美髮院』，並據其表示，屋主之子吳仲鎰亦居住在該址樓上」等情，有該分局案件查訪表1紙在卷可按（見本院卷第20頁）；又上開文自路833號址，僅有抗告人、 吳妮茵 、 李忠正 設籍在內，有該址全戶戶籍謄本在卷可憑（見本院卷第15、16頁）。是尚難認吳仲鎰係民事訴訟法所稱抗告人之「同居人」或「受僱人」。
㈣至於吳仲鎰於94年6月1日以抗告人之「同居人」身分收受
原審91年度易字第3559號裁定一節，有送達證書在卷可按（見原審㈡卷第47頁）；惟吳仲鎰非為抗告人之「同居人」，業如前述，抗告人雖就上開裁定之送達是否合法未為爭執，仍不影響本院對本件判決送達合法與否之認定，併此說明。
四、綜上所述，本件判決正本之送達，既有上開可疑之處，自應為有利於抗告人之認定。是本件判決正本之送達，依上開條文規定，尚屬不合法，抗告人於94年5月13日就本件判決提起上訴，自難認已逾上訴期限。本件抗告意旨指摘原裁定不當，為有理由，自應由本院將原裁定撤銷。
五、適用法律：刑事訴訟法第413條。中華民國94年8月9日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官黃憲文法官曾逸誠以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
中華民國94年8月9日
書記官郭蘭蕙