臺灣臺南地方法院臺南簡易庭民事判決
109年度南國小字第3號
原告 邱振盛
訴訟代理人 蔡弘琳 律師
蔡進欽 律師
蘇正信 律師
鍾旺良 律師
被告臺南市政府警察局第五分局
法定代理人 李名昌
訴訟代理人 陳進長 律師
上列當事人間請求國家賠償事件，本院於民國110年9月16日言詞辯論終結，判決如下：
主文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之。賠償義務機關對於前項請求，應即與請求權人協議。賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開始協議，請求權人得提起損害賠償之訴，國家賠償法第10條第1項、第2項、第11條第1項前段分別定有明文。是依國家賠償法請求損害賠償時，應與賠償義務機關經協議先行程序，協議不成立或逾30日不開始協議，始得提起損害賠償之訴。查本件原告於民國109年5月19日向被告機關提出國家賠償請求書請求賠償，而被告機關已於109年6月19日駁回原告之聲請等情，業據原告提出被告機關109年6月19日南市警五行字第1090307489號函檢附拒絕賠償理由書為證。是原告提起本件訴訟，核符首揭規定之前置程序，先予敘明。
二、原告起訴主張略以：
（一）原告為坐落臺南市○區○○段00地號土地（以下簡稱系爭土地）之所有權人，因毗鄰土地進行房屋興建工程，原告乃花費新臺幣（下同）31,931元，於系爭土地上圍設安全圍籬區隔土地。
（二）詎被告以109年4月16日南市警五交字第1090194077號函通知原告略以：一、依據臺南市○區區○○○○○○○號：南北經字第1090202958號）109年3月24日「臺南市○區○○路000巷○○○段00地號）現有道路遭圍阻及設置障礙物」會勘紀錄辦理…二、有關旨揭地點設置障礙物圍阻道路妨害交通，涉違「道路交通管理處罰條例」第82條規定，經本分局開元派出所派員109年4月12日前往查處，到場時未晤行為人，故於現場張貼通知書公告，若未即時改善拆除，視同廢棄物並依廢棄物法令清除之，得請工務局代為清除等語，認系爭土地屬道路之一部，並要求原告拆除圍籬。惟：
⒈參諸臺南市○○○○○○○○○0○○0○○○0○○段○○○○○○○○○000號解釋文及最高法院96年度台上字第1704號判決意旨，欲成立現有巷道公用地役關係，自須為供不特定公眾通行之必要，而非僅為通行之便利或省時，且其須歷時長久，而為一般人無復記憶其確實之起始始足當之。然該處既已有林森路三段140巷都市計畫道路可供通行，足認並無通行系爭土地之必要。再者，原告於83年間購入系爭土地時，系爭土地即毗鄰林森路三段140巷巷道，而無供公眾通行之情，在在可認系爭土地非屬現有巷道。
⒉臺南市政府都市發展局（以下簡稱都發局）於109年3月24日現場會勘時固表示：系爭土地業經認定為現有巷道在案，惟現有巷道之認定，事涉原告權益，都發局竟未曾通知原告到場陳述意見，復未見其提出任何會議記錄，亦無任何資料足證曾組成評議小組召開會議，足認都發局主張系爭土地為現有巷道，實不可採。
⒊況臺南市北區區公所（以下簡稱北區區公所）前據臺南市空地空屋管理自治條例第6條規定，函詢原告是否同意由北區區公所認領系爭土地，益徵系爭土地實屬道路旁空地而非現有巷道，則被告109年4月16日南市警五交字第1090194077號函及北區區公所「臺南市○區○○路000巷○○○段00地號）現有道路遭圍阻及設置障礙物」現場會勘紀錄認定系爭土地屬現有巷道，顯有誤會。
（三）原告於會勘及收受北區區公所函文時均有說明上情，詎被告於109年4月28日上午逕自委請工務局拆除原告所有圍籬，致原告受有損害，應認被告於執行職務行使公權力時，過失不法侵害原告之所有權，而應負損害賠償之責，爰依國家賠償法第2條第2項前段規定，請求被告賠償31,931元。
（四）聲明：
⒈被告應給付原告31,931元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⒉訴訟費用由被告負擔。
⒊請依職權宣告假執行。
三、被告抗辯：
（一）依據臺南市市區道路管理自治條例第4條第1項規定：「本自治條例之主管機關為臺南市政府，各管理機關業務權責劃分如下：…三、都市發展局：現有巷道之認定，都市計畫樁位之管理及維護。四、警察局：違反市區道路交通活動性障礙物之處理、供公眾通行之非計畫道路遭設置障礙物之處理、受理臨時活動使用市區道路之申請及其他有關交通秩序安全之管理…。」；又依道路交通管理處罰條例第8條第1項第2款規定：「違反本條例之行為，由下列機關處罰之：…二、第六十九條至第八十四條由警察機關處罰。」，準此，現有巷道之認定乃都發局之權責，而非計畫道路遭設置障礙物之處理乃屬被告之權責。
（二）北區區公所於109年3月24日14時辦理系爭土地會勘，當日除被告派員參加，尚有都發局、重興里里辦公處等單位及原告之代理人 黃麗曉 共同會勘。系爭土地業經都發局認定為現有巷道在案，此乃主管機關依實際情況所為之認定，係就業已存在之法律狀態，為拘束性之確認，屬確認性質之一般處分，身為系爭土地所有權人之原告如有不服，原則上應對都發局現有巷道之認定提起撤銷訴訟以為救濟，而基於權力分立原則之要求，都發局既已就系爭土地認定為現有巷道，於都發局就系爭土地認定為現有巷道之處分未經有權機關依法撤銷或廢止之前，此一處分具有拘束被告之效果，並以之為既存之構成要件，作為另一行政處分本身決定之基礎。是被告自得以都發局上開認定系爭土地為現有巷道之行政處分，作為認定是否有違反道路交通管理處罰條例第82條第1項第1款及第2項行為之基礎。
（三）系爭土地既已為都發局認定為現有巷道，且原告在系爭土地上圍設鐵絲透空圍籬及障礙物已影響現有道路通行，有造成公共危險之虞，顯有違反道路交通管理處罰條例第82條第1項第1款規定，是被告依據合法有效之行政處分為必要之執行，乃為公權力之正當行使，並無違法可言；又被告之執行過程，係由被告轄下之開元派出所於109年4月12日，依照職權及前述會勘會議之決議派員前往系爭土地查處，因未會晤原告，故於現場圍籬張貼通知單以告知其系爭土地業經臺南市政府認定為現有巷道，其所設圍籬已妨礙交通，有造成公共危險之虞，責令應立即清除。原告之代理人黃麗曉雖偕同律師等人，於109年4月27日至開元派出所陳述意見，惟原告經勸導後仍不即時清除圍籬，被告始強制拆除，被告之執行程序亦無不適當之處。是以，被告為維護公眾通行之安全，於都發局認定之行政處分基礎上，認被告違反道路交通管理處罰條例第82條第2項規定，乃於原告在系爭土地上所設之圍籬張貼通知單後，並據以拆除原告所設妨礙交通之圍籬，被告所屬員警之執行職務行為，於法並無違誤。故原告所為之請求，核與國家賠償法第2條第2項前段構成要件不符。
（四）依都發局函所附圖示：⑴觀80年6月3日南工都一字第005715號圖：公（兒）11基地（圖示綠色部分）於80年申請指定建築基線申請書圖，該基地南向正面即有鄰接現有巷路（圖示褐色部分），而系爭土地正位於該巷路上。⑵觀現況暨地籍套繪圖：公（兒）11基地周邊已劃設退縮地，換言之，即建築線之劃設已完成，而系爭土地亦位於該現有巷路上。⑶觀107年4月臺南市指示（定）建築線證明書圖：系爭土地旁已劃設建築線，即該巷道之邊界線亦已指定，是系爭土地確實位於現有巷道上。則依建築法第48條及臺南市政府辦理都市計畫土地現有巷道申請指定建築線執行要點第2點規定，系爭土地所在位置既已於上開執行要點106年10月6日發布日期前即有指定建築線，依建築線係指基地與道路之境界線重合部分之定義，則系爭土地即屬現有巷道。
（五）又依北區區公所之會勘紀錄可知，系爭土地所在地前身為日治時代之三分子日軍射擊場（或稱臺南陸軍射擊場，現登錄為三分子日軍射擊場遺址），後經政府興建為自治新村、慈光十三村等眷村，惟自眷村建立後，已供公眾通行多年，由80年6月3日南工都一字第005715號圖及107年4月臺南市指示（定）建築線證明書圖所指定之建築線均有與系爭土地連接，足以佐證系爭土地所在之巷道已為現有巷道，後自治新村、慈光十三村雖於95年、97年先後拆除，惟該區域之原始輪廍仍可資辨別。基上，自自治新村、慈光十三村設立至今，系爭土地供不特定公眾通行已超過50年，且現況亦如工務局所述已鋪設瀝青路面供公眾通行，是系爭土地確如都發局所述已為現有道路無誤。
（六）依權威工程顧問有限公司111年8月9日（110）權工字第1100809001號函雖敘明有關「臺南市○區○○段0○000地號建築線」指示案，其建築線不包括同段33地號（即系爭土地），惟依其所檢附之附圖圖示，明顯可見2-2地號土地之西南角有部分土地已鋪設柏油路面而成為道路，而其建築線於2-2地號土地之西南角亦係沿著已鋪設柏油之路面即道路境界線而指定，足徵2-2地號土地西南角部分已鋪設柏油之土地係屬現有巷道，又2-2地號土地西南角所鋪設之柏油路面與系爭土地之柏油路面接連一起，足徵系爭土地已鋪設之柏油路面亦屬現有巷道。
（七）聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
四、得心證之理由：
（一）按國家應依國家賠償法第2條第2項前段規定負國家賠償責任，須公務員執行職務行使公權力具有違法性為前提，倘公務員執行職務行使公權力合於法令規定，要屬公權力之正當行使，當事人自不得據以請求國家負賠償責任。
（二）本件原告主張其在所有之系爭土地上設置圍籬（以下簡稱系爭圍籬），竟遭被告以在現有巷道設置障礙物（系爭圍籬）妨礙交通為由，委請臺南市政府工務局於109年4月28日上午拆除系爭圍籬，致原告受有損害，而被告係於執行職務行使公權力時不法侵害原告所有權，應負損害賠償責任，爰依國家賠償法第2條第2項前段規定，請求被告賠償系爭圍籬31,931元云云。惟為被告所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
1.依臺南市市區道路管理自治條例第4條第1項第3款「本自治條例之主管機關為臺南市政府，各管理機關業務權責劃分如下：…三、都市發展局：現有巷道之認定、都市計畫樁位之管理及維護」之規定，足認臺南市現有巷道之認定，係都發局之權責。經查：
⑴證人即臺南市北區重興里里長乙○○○到庭證稱「那塊地（指系爭土地）在活動中心門口，民國七十幾年是慈光十三村在那邊蓋房子，那裡是慈光十三村的門口，我們活動中心的門口通到那塊地，瀝青很久以前就鋪了，從民國七十幾年慈光十三村來蓋的時候就鋪瀝青，所以算是路面的柏油路。」等語（見本院卷第242頁之110年3月25日言詞辯論筆錄），可知系爭土地已供公眾通行數十年之久。是被告抗辯系爭土地係供公眾通行之巷道等語，應為可採。
⑵都發局早於80年間已認定系爭土地為現有巷道，復於107年間再次確認系爭土地為現有巷道（見本院卷第103-109頁之都發局函及相關建築線圖），並於109年3月24日與臺南市政府工務局、臺南市政府北區公所、臺南市北區重興里里長、臺南市政府警察局及系爭土地地主會勘系爭圍籬時，再次確認系爭土地係現有巷道（見本院卷第61-83頁之會勘紀錄相關文件）等情，業據證人即都發局職員甲○○到庭證述明確（見本院卷第238-241頁之110年3月25日言詞辯論筆錄），並有前揭都發局函及相關建築線圖、會勘紀錄附卷可稽，且系爭土地迄今並無廢止現有巷道之相關資料，亦有都發局函文附本院卷第261頁可稽。則系爭土地既經權責機關都發局認定為現有巷道，堪認系爭土地為臺南市市區道路管理自治條例所規定之「現有巷道」。
⑶原告雖主張系爭土地並非供公眾通行之現有巷道，且都市計畫編定為「公園兼兒童遊樂場用地」，亦不得作為供公眾通行之巷道，且都發局認定系爭土地為現有巷道有誤云云。惟查：
①系爭土地已供公眾通行數十年，業據證人乙○○○到庭證稱明確，業如前述。是原告主張系爭土地係非供公眾通行之巷道，尚難憑採。
②原告雖主張都市計畫已將系爭土地編為「公園兼兒童遊樂場用地」，不得再作為現有巷道云云；惟無論法令上是否有疑義，並不影響系爭土地事實上確屬供公眾通行之現有巷道性質。是原告此部分主張，並不足採。
③系爭爭土地業經權責機關都發局認定為現有巷道，且迄今並未廢止現有巷道之認定，已如前述。原告如對都發局之認定有意見，應另循行政程序救濟，而非依自己對建築線或現場情況之看法，自行認定系爭土地
非屬現有巷道。是原告此部分主張，亦不足採。
⑷綜上，原告主張系爭土地並非供公眾通行之現有巷道云云，不足採信。而被告抗辯系爭土地係供公眾通行之現有巷道等語，為可採信。
2.依臺南市市區道路管理自治條例第4條第1項規定：「本自治條例之主管機關為臺南市政府，各管理機關業務權責劃分如下：…四、警察局：違反市區道路交通活動性障礙物之處理、供公眾通行之非計畫道路遭設置障礙物之處理、受理時活動使用市區道路之申請及其他有關交通秩序安全之管理…。」，是臺南市現有巷道現有巷道遭設置障礙物之處理，係被告（警察局）之權責。又在道路堆積、置放、設置或拋擲足以妨礙交通之物，經勸導行為人不即時清除或行為人不在場，視同廢棄物，依廢棄物法令清除之，道路交通管理處罰條例第82條第1項第1款、第2項定有明文。經查：
⑴觀原告提出為兩造不爭執為真正之現場照片（見本院補字卷第37頁），原告在系爭土地（現有巷道）上所設置系爭圍籬，已佔用逾該供公眾通行之現有巷道逾2分之1寬度，顯已妨礙人車之通行。是被告抗辯原告有道路交通管理處罰條例第82條第1項第1款所定未經許可在道路置放物品妨礙交通之違規情事等語，為可採信。
⑵又被告於109年4月12日在系爭圍籬現場未會晤原告，故於現場張貼通知單告知系爭圍籬已妨礙交通，並責令原告立即清除，因原告拒不清除，被告乃依道路交通管理處罰條例第82條第1項第1款、第2項規定，委請臺南市政府工務局拆除系爭圍籬，依法有據，自屬公權力之正當行使。
3.綜上，被告委請臺南市政府工務局拆除系爭圍籬合於法令規定，屬公權力之正當行使，揆諸前揭說明，原告縱受有損害，亦不得據以請求國家負賠償責任。是原告依國家賠償法第2條第2項前段規定，請求被告賠償系爭圍籬之損害31,931元，難認有據。
五、綜上所述，原告依國家賠償法請求被告賠償31,931元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由，不應准許。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，經審核結果，均不能動搖該基礎，且與本件事實之認定無涉，自無庸一一贅述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第436條之23、第436條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 9 月 30 日
臺灣臺南地方法院臺南簡易庭
法官王獻楠
以上正本係照與原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上
訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後
20日內補提上訴理由書（須附繕本）。對於小額程序之第一審判
決之上訴，非以其違背法令之理由，不得為之。且上訴狀內應記
載表明（一）原判決所違背之法令及其具體內容。（二）依訴訟
資料可認為原判決有違背法令之具體事實者。
中 華 民 國 110 年 9 月 30 日
書記官蕭雅文