裁判字號：臺灣士林地方法院92年訴字第722號民事判決
裁判日期：民國92年08月29日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣士林地方法院民事判決九十二年度訴字第七二二號
原告甲○○訴訟代理人乙○○被告聯染工業股份有限公司
設臺法定代理人丙○○住臺
現右當事人間塗銷抵押權登記事件，本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決被告應將如附表所示之抵押權予以塗銷。
二、陳述：訴外人金花呢毛紡織品有限公司（以下簡稱金花呢毛公司）之負責人為原告之夫，原告前於民國（以下同）六十九年五月二十四日，以其所有如附表所示之不動產，為訴外人金花呢毛公司向被告借款之擔保，設定新臺幣（以下同）一百五十萬元之本金最高限額抵押權，存續期間自六十九年五月二十日起至七十四年五月十九日止，業經登記在案。因訴外人金花呢毛公司與被告間之借款債務業已清償完畢，且該抵押權存續期間已屆至，被告未實行抵押權，爰訴請被告應將前開抵押權予以塗銷。
三、證據：提出土地登記謄本、建物登記謄本各一件為證。
乙、被告方面：被告經合法通知無正當理由未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
理由
壹、程序方面：本件被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、本件原告主張其於六十九年五月二十四日，以其所有如附表所示之不動產，為訴外人金花呢毛公司向被告借款之擔保，設定一百五十萬元之本金最高限額抵押權，存續期間自六十九年五月二十日起至七十四年五月十九日止，並經登記在案之事實，業據其提出與所述相符之土地登記謄本、建物登記謄本各一件為證，被告復未到場爭執，原告此部分之主張自堪信為真實。
二、惟按，「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。又「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求」（最高法院十七年上字第九一七號判例要旨參照）。本件原告既主張系爭不動產所擔保之債權已清償完畢，對此有利於己之事實，自應負舉證之責。查本件原告訴訟代理人於本院九十二年七月九日言詞辯論期日當庭陳稱：「無法提出清償之證明，我不清楚實際借款金額是多少，所有的資料只有土地登記謄本而已。抵押權的存續期間已過期甚久，被告一直未向我們請求清償，可知我們已清償」等語，其既未能確知實際借款金額若干，焉能確定已清償完畢？原告僅憑個人臆測，空言主張系爭不動產所擔保之債權已清償完畢，未能舉證以實其說，其此部分之主張委不足採。
三、復按，「以抵押權、質權或留置權擔保之請求權，雖經時效消滅，債權人仍得就其抵押物、質物或留置物取償」，固為民法第一百四十五條第一項所明定，惟抵押權人於消滅時效完成後，如長期不實行其抵押權，不免將使權利狀態永不確定，有害於抵押人之利益，為維持社會交易秩序，故民法第八百八十條規定：「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅」。上開民法第八百八十條之規定，係指債權請求權已因時效而消滅之後，如抵押權人於該時效完成之後再於五年之期間內不實行其抵押權者，抵押權人之抵押權始歸於消滅而言。是抵押權人之抵押權依此規定而歸於消滅，須以：㈠以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，㈡抵押權人於該消滅時效完成後，五年間仍不實行其抵押權，二者俱備為要件。經查，依原告所提之土地登記謄本及建物登記謄本所載，系爭抵押權所擔保之借款債權清償日期係「依照各個契約約定」，惟原告並未提出相關借款契約約定證明借款清償日期為何。又系爭抵押權存續期間自六十九年五月二十日起至七十四年五月十九日止，而原告於本院九十二年七月九日言詞辯論期日陳稱：「借款起迄日就如土地登記謄本所載」等語，縱認屬實，則系爭抵押權所擔保之借款債權清償日期為七十四年五月十九日，倘被告未向訴外人金花呢毛公司求償，該借款請求權時效於十五年後即八十九年五月十九日屆滿，尚需經過五年除斥期間，若被告遲至九十四年五月十九日前仍未實行抵押權者，系爭抵押權始歸於消滅。
四、綜上，原告未舉證證明系爭抵押權所擔保之債權業已清償，亦未能舉證證明本件抵押權合於民法第八百八十條規定所定要件而消滅，其訴請被告將抵押權予以塗銷，即屬無據，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年八月二十九日
臺灣士林地方法院民事第二庭~B法官陳玉曆右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴應於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中華民國九十二年九月一日~B法院書記官謝金宏