裁判字號：最高法院93年台上字第5959號刑事判決
裁判日期：民國93年11月11日
裁判案由：違反兒童及少年性交易防制條例
最高法院刑事判決九十三年度台上字第五九五九號
上訴人乙○○
甲○○右一人選任辯護人 劉嘉堯 律師右上訴人等因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十三年七月二十九日第二審判決（九十二年度少連上訴字第八六號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署八十八年度少連偵字第八十三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於乙○○、及甲○○容留、媒介未滿十八歲之人為性交易部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人乙○○意圖營利，在其租用之彰化市○○路○○○○○○○○○號二樓開設「新歡護膚」應召站，並於報紙刊登廣告媒介色情交易。自民國八十七年十一月間起容留良家婦女黃○○（真實姓名年籍詳卷）在上址或由有共同犯意聯絡之賴○南（已判處罪刑確定）駕車載送 黃女 至彰化市富城賓館等處賣淫。另上訴人甲○○於八十七年十一月間介紹未滿十八歲之少女高○○（真實姓名年籍詳卷）至新歡護膚店工作，並與乙○○自同年十二月初起，容留、媒介 高女 在上址或富城賓館等處與男客為性交易。黃婦及高女賣淫所得與上訴人等按比例分配，迄八十七年十二月十九日經警查獲等情。因而撤銷第一審關於乙○○、及甲○○容留媒介未滿十八歲之人為性交易罪部分之判決，改判仍論處其二人共同連續意圖營利以容留、媒介，使未滿十八歲之人為性交易罪刑。固非無見。
惟查，㈠、第一審檢察官起訴之犯罪事實，指上訴人甲○○與乙○○共同意圖營利，向不知情之 謝新裕 租用上述麗景大廈房屋開設「新歡護膚店」。二人以於報紙刊登廣告或公共電話亭張貼廣告之方式媒介色情。並僱請賴○南接送小姐至賓館或在上開護膚店內賣淫等情。係認甲○○與乙○○自始共同經營上述應召站，如果無誤，甲○○就媒介、容留黃○○從事性交易之犯行部分，亦應共同負責，乃原判決事實欄僅認定甲○○介紹高女至該應召站賣淫，而與乙○○共同媒介、容留高女從事性交易而已。對於甲○○是否與乙○○共同經營上開應召站，並共同在公共電話亭張貼廣告，以及有無共同僱用賴○南、暨媒介、容留黃女為性交易等情事，悉未論述。自有已受請求之事項未予判決之違法。㈡、原判決事實欄認定乙○○、甲○○共同媒介、容留高女賣淫，而富城賓館之「某姓名年籍服務生」，與乙○○亦基於共同犯意聯絡，媒介色情交易，再聯絡乙○○指派小姐前往賣淫等情（見原判決第五頁第一至四行）。該服務生是否成年人、抑或為未成年人？此與應否適用少年事件處理法第八十五條第一項加重其刑之規定有關。原判決未明白認定，已欠允洽；且事實欄認定上訴人二人與該服務生共三人為共同正犯，但理由欄（見原判決第二十九頁第十七至十九行）僅謂上訴人二人為共同正犯，前後不一致，自屬判決理由矛盾之違誤。㈢、原判決理由論述，乙○○媒介容留高女、黃女為性交易之犯行，係分別犯兒童及少年性交易防制條例第二十三條第二項、及修正前刑法第二百三十一條第一項之罪（見原判決第二十九頁第七至十二行），惟此二罪間之法律關係為何？應如何論處？原判決並未說明清楚，即逕依前罪處斷，同屬理由不備之疏誤。㈣、刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立。本院著有八十五年度台上字第五一０號判例可資參照。檢察官起訴意旨，指上訴人等為常業犯，乃原判決（第二十九頁第十五至十七行）理由竟論述，上訴人等「均另有其他工作，本案所犯，均屬兼差性質，時間僅月餘，尚未達賴此維生、以此為業之程度，故應不屬於常業犯，公訴人起訴應有誤會，應予變更起訴法條。」云云，與上開判例意旨不合，其見解自屬可議。上訴人等上訴意旨，均指摘原判決不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十三年十一月十一日
最高法院刑事第六庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官石木欽法官郭毓洲法官吳三龍右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年十一月十五日
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