裁判字號：最高法院95年台上字第6248號刑事判決
裁判日期：民國95年11月16日
裁判案由：違反兒童及少年性交易防制條例
最高法院刑事判決九十五年度台上字第六二四八號上訴人甲○○上列上訴人因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年八月七日第二審更審判決（九十五年度上更㈡字第五五號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署八十八年度少連偵字第八三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○意圖營利，自民國八十七年十一月間起，在彰化縣彰化市○○路○段○○○巷○○○弄「公園麗景大廈」經營「新歡護膚店」， 容留 、媒介良家婦女 黃美玲 與他人為性交易，並由有共同營利犯意聯絡之 賴和南 （已判刑確定）駕車接送黃美玲至彰化市「富城賓館」等處，或在「新歡護膚店」內，與不特定人為性交易，每次代價新台幣（下同）三千元，由黃美玲取得二千元。八十七年十二月初起，上訴人與有共同營利犯意聯絡之 費聿揆 （已判刑確定）容留、媒介未滿十八歲之少女高○○（00年0月出生）在上開護膚店或汽車旅館等處，與不特定人為性交易。如在上開護膚店及汽車旅館內性交易，每次代價三千元，高○○分得一千元，其餘二千元由上訴人及費聿揆朋分；如在「富城賓館」內性交易，則由有犯意聯絡之櫃台人員向男客收取不詳金額之代價後，交付高○○二千元，高○○再轉交六百元予上訴人，自己取得一千四百元，經警於同年十二月十九日凌晨查獲等情。爰撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判仍論處上訴人共同意圖營利而容留使未滿十八歲之人為性交易罪刑。固非無見。
惟查：㈠刑事訴訟法第三百七十條規定：「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑，但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限」。本件第一審判決依（九十四年二月五日修正公布前）兒童及少年性交易防制條例第二十三條第二項之規定，論上訴人以共同連續意圖營利而容留、媒介使未滿十八歲之人為性交易罪，並量處有期徒刑三年四月，併科罰金五萬元，罰金如易服勞役，以九百元即銀元三百元折算一日。上訴人不服，提起上訴，原判決論罪科刑所適用之法條與第一審判決相同，但就徒刑部分，則量處上訴人有期徒刑三年六月，較第一審判決所處之刑為重，卻未說明何以判處較重之刑之理由，難謂於法無違。㈡原判決謂上訴人容留、媒介黃美玲及高○○為性交易，時間長達十日以上，足見係恃此為生，原應論以常業罪；但上訴人行為後，刑法第二百三十一條第二項常業圖利使人為性交或猥褻罪、兒童及少年性交易防制條例第二十三條第三項常業圖利使未滿十八歲之人為性交易罪均已刪除，故上訴人犯罪後法律已有變更，因上訴人係開設「新歡護膚店」為色情應召站，並與費聿揆基於意圖營利之犯意為之，本具有反覆性及延續性，其各次行為雖與各該罪之構成要件相符，但在主觀上，各次行為不過為其犯罪行為之一部分，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，屬接續犯，比較新、舊法之結果，以行為時之法律有利於上訴人（見原判決第十六頁第二十一行至第十七頁第六頁）。對於刑法第二百三十一條第二項、兒童及少年性交易防制條例第二十三條第三項公布刪除前，上訴人先後多次容留、媒介黃美玲及高○○為性交易行為，究係常業犯？抑或持續犯？所為論敘，前後不一，亦有判決所載理由矛盾之可議。上訴意旨指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認原判決關於上訴人之部分仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年十一月十六日
最高法院刑事第二庭
審判長法官紀俊乾
法官黃正興法官陳東誥法官賴忠星法官陳晴教本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年十一月十七日
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