裁判字號：最高法院93年台上字第5896號刑事判決
裁判日期：民國93年11月11日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十三年度台上字第五八九六號
上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被告乙○○
（另案在監執行中）甲○○右上訴人因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十三年五月二十日第二審判決（九十三年度上訴字第一七五號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十二年偵字第四一八五號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決以公訴意旨略稱：被告乙○○基於概括犯意，以0000000000號行動電話為聯絡工具，自民國九十二年一、二月間起至同年三月三十一日止，在台南市○區○○路二段六號二樓住處及公園路附近，先後多次販賣第一級毒品海洛因或第二級毒品安非他命與 林水源 施用，每次海洛因價格一錢新台幣（下同）七、八千元至一萬元，安非他命價格一錢三千元至五千元。而被告甲○○基於幫助乙○○販賣第二級毒品安非他命之犯意，於同年一至三月間某日，隨乙○○駕駛小客車至公園路販賣毒品安非他命與林水源時，甲○○代乙○○將安非他命交付林水源。嗣於同年三月三十一日十四、十五時許，林水源以一萬三千元向乙○○購買第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命各一錢後，林水源經警逮捕供出毒品來源，經警授意先於該日晚九時許以0000000000號行動電話聯絡乙○○表示「我要過去」（意即購買毒品）後，旋帶警至乙○○前揭住處搜索查獲。認乙○○涉犯毒品危害防制條例第四條第一項、第二項之連續販賣第一級毒品及第二級毒品罪；甲○○涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之幫助販賣第二級毒品罪嫌。經審理結果，認不能證明被告等犯罪，因而維持第一審諭知被告等無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，已綜核卷內全部證據資料，詳加審酌論斷，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。查證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。原判決以證人林水源就其向乙○○購買海洛因及安非他命之次數究係二次或四次，交貨地點究係乙○○住處或公園路旁，前後指述不一；又據原審調閱林水源所稱用以與乙000000000000號行動電話聯絡購買安非他命事宜之0000000000或0000000000號行動電話之雙向通話紀錄，查證結果，證人林水源於九十二年一月至三月間，並未曾以前揭行動電話與乙○○之行動電話聯絡，足見其所述不實在。另林水源經警查獲之毒品海洛因與經警在乙○○住處查獲之毒品海洛因，經送法務部調查局鑑定結果其純度顯不相同，難認係出自同處，亦無得認定證人林水源所持有之毒品海洛因係向乙○○所購得【見原判決理由四｜（一）】。證人之指述既多不實，已難採信，又無其他補強證據以佐證其真實性，依卷存之證據，不得認乙○○有公訴人所指販賣海洛因及安非他命之犯行，亦無從認甲○○有幫助販賣之犯行，經核該取捨之理由並無悖予經驗法則及論理法則。檢察官上訴意旨係置原判決所為明白論斷於不顧，猶執已為原審指駁之陳詞爭辯，並就原審取捨證據與自由判斷證據證明力及已調查說明之事項，徒以林水源未供述真正持用之行動電話號碼，且乙○○係在毒品內摻入雜質降低純度等個人臆測之詞，指摘原判決有查證未盡之違法，或為單純事實上之爭執，自不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。從而應將本件上訴，從程序上予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十三年十一月十一日
最高法院刑事第四庭
審判長法官紀俊乾
法官黃正興法官劉介民法官陳東誥法官魏新和右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年十一月十五日
Ｑ