裁判字號：臺灣臺北地方法院102年訴字第3671號民事判決
裁判日期：民國102年11月06日
裁判案由：塗銷預告登記
臺灣臺北地方法院民事判決102年度訴字第3671號原告 陳廖花 訴訟代理人 周德壎 律師兼送達代收人複代理人 陳鵬宇 律師被告蓋 趙蓓蒂 （即 蓋永生 之繼承人）
蓋本安 （即蓋永生之繼承人） 蓋本隆 （即蓋永生之繼承人） 蓋本元 （即蓋永生之繼承人）上列當事人間請求塗銷預告登記事件，本院於民國102年10月22日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將坐落新北市○○區○○段○○○○○號、地目建、面積二五‧一二平方公尺、權利範圍十六分之五之土地，於民國七十四年二月十一日經新北市新店地政事務所以新登字第四五九四號收件，由請求權人蓋永生所為之預告登記予以塗銷。
被告應將坐落新北市○○區○○段○○○○○號、地目林、面積二二‧一七平方公尺、權利範圍十六分之五之土地，於民國七十四年二月十一日經新北市新店地政事務所以新登字第四五九四號收件，由請求權人蓋永生所為之預告登記予以塗銷。
原告假執行之聲請駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但請求之基礎事實同一、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、4、7款定有明文。本件原告於起訴後始知悉原被告蓋永生已於民國95年12月3日死亡，是其於原告起訴時本無當事人能力，不生承受訴訟問題，而被告蓋趙蓓蒂、蓋本安、蓋本隆、蓋本元分別為蓋永生之配偶及子女，均為蓋永生之繼承人，經原告於102年9月12日具狀聲明改列蓋趙蓓蒂、蓋本安、蓋本隆、蓋本元為被告（見本院卷第35、36頁），屬當事人之變更，核其請求之基礎事實均屬同一，訴訟資料及證據亦屬共通，宜於同一訴訟程序解決，且無礙被告之防禦及訴訟之終結，自應予准許。
二、本件被告均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
三、原告主張：原告繼承自被繼承人 陳貴旺 所有坐落於新北市○○區○○段○○○○號（重測前為大坪林段十二張小段71-2地號）、面積25.12平方公尺、權利範圍16分之5，及785地號（重測前為大坪林段十二張小段71-1地號）、面積22.17平方公尺、權利範圍16分之5等2筆土地（下稱系爭二筆土地），於74年間蓋永生以「保全土地權利移轉登記之請求權」為由，向新北市新店地政事務所辦理預告登記，經新店地政事務所以新登字第4594號收件，並於其他登記事項欄中記載「（限制登記事項）預告登記保全土地權利移轉登記請求權（權利範圍5/16），請求權人：蓋永生（74‧2‧11新登字第4594號）。預告登記請求權人：蓋永生統一編號Z000000000」。惟當年雙方雖就系爭二筆土地有約定買賣事宜，但後來未能順利成交，遂解除買賣契約；然契約解除後疏未辦理塗銷預告登記，且因年代久遠，相關解除契約文件均已不復得。而本件預告登記具有從屬性，因預告登記之目的已無法達成，預告登記之效力自應歸於消滅，又預告登記於74年間迄今將逾30年，其所擔保之債權顯已逾民法第125條所定請求權時效為15年之規定，則上開預告登記之效力，亦因預告登記欲保全之請求權消滅而消滅。從而蓋永生於00年00月0日死亡後，被告均為其合法之繼承人，為此，依民法第767條第1項中段、民法第125條、第128條等規定請求准予塗銷上開預告登記，並聲明：如主文第一、二項所示。
四、經查，原告主張之上開事實，業據其提出臺北市土地登記第一類謄本、戶籍謄本、繼承系統表等為證，核屬相符，並經本院調取系爭二筆土地之相關登記資料在卷可參。又被告均已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執，依民事訴訟法第280條第3項之規定，應視同自認，自堪認原告之主張為真實。
五、次按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。又按聲請保全下列請求權之預告登記，應由請求權人檢附登記名義人之同意書為之：一、關於土地權利移轉或使其消滅之請求權；二、土地權利內容或次序變更之請求權；三、附條件或期限之請求權。前項預告登記未塗銷前，登記名義人就其土地所為之處分，對於所登記之請求權有妨礙者無效，土地法第79條之1第1、2項定有明文。又預告登記係對於他人之土地權利，為保全其請求權而預先所為之登記，為限制登記之一，亦屬保全登記，其目的在於限制土地登記名義人對其土地有妨害保全之請求權之處分，而預告登記保全之請求權係為債權非屬物權性質，與查封、假扣押等其他限制登記所保全債權的請求權同，於請求權人死亡時，繼承人亦承繼該債權之請求權，無辦理繼承登記該請求權之必要。是以，預告登記既旨在保全債權請求權，則如債權請求權已消滅或確定不發生時，該預告登記亦失其依據，應予塗銷，此為預告登記之從屬性。再按請求權，因15年間不行使而消滅，民法第125條本文定有明文。查本件預告登記請求權人蓋永生於系爭二筆土地所設定者，係保全土地權利移轉登記之請求權，惟該請求權是否本於買賣契約之法律關係，土地登記謄本並未記載，而上開預告登記之資料，業已逾保管年限予以銷毀，無從查明，此有新北市新店地政事務所102年9月13日新北店地籍字第0000000000號函在卷可參。然不論其係何種法律關係，因該申請預告登記原因發生日期為74年2月11日，按債權請求權，因15年不行使而消滅，上開預告登記所保全之權利移轉請求權經15年即89年2月10日後已時效消滅，此預告登記之效力亦因預告登記欲保全的債權請求權消滅而消滅。從而，原告依民法第767條第1項中段之規定，訴請被告應將預告登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
六、至於原告雖就其請求塗銷預告登記部分聲請宣告假執行，惟按以意思表示為執行名義之判決，係命債務人為一定之意思表示，不表示者，視為自判決確定時已為意思表示，強制執行法第130條第1項定有明文。本件原告請求被告將上開預告登記予以塗銷，即係請求命被告為塗銷預告登記之意思表示，此於判決尚未確定，固無執行之可言，而日後判決確定時，則視為被告已為向主管機關為塗銷預告登記之意思表示，亦無待執行，是本件原告聲請願供擔保宣告假執行，顯有未合，自應予駁回。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中華民國102年11月6日
民事第七庭法官吳俊龍以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年11月6日
書記官廖純慧