臺灣高等法院高雄分院97年度聲字第743號刑事裁定

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年聲字第743號刑事裁定

裁判日期：民國97年05月06日

裁判案由：聲請定其應執行刑

臺灣高等法院高雄分院刑事裁定97年度聲字第743號聲請人臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察官受刑人甲○○上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑，本院裁定如下：
主文甲○○因偽造文書等貳罪，如附表編號6、7所示視為減刑後之刑，應執行有期徒刑拾月。
其他聲請駁回
理由
壹、准許部分：
一、查受刑人甲○○因偽造文書等2罪（附表編號6、7所示部分），經本院暨臺灣屏東地方法院先後判處如附表所示之刑，均經分別確定在案。
二、茲檢察官以受刑人甲○○現假釋中，聲請定其應執行之刑（依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第2項規定：假釋中之人犯，於本條例施行之日起，視為已依前項規定減其宣告刑，無庸聲請裁定減刑）。
三、本院審核認聲請為正當，應定其應執行之刑。又按刑法第2條第1項所規定，關於新舊法比較適用，係指被告行為後法律有變更，而其所涉犯之案件，法院尚未裁判者而言，如法院已裁判確定，即無其適用，此觀該法條之規定自明。因此，數罪併罰，有2裁判以上，而依刑法第51條之規定定其應執行刑時，除裁判確定前犯數罪，其中1罪在新法施行前者外，如各罪於法律變更前均已判決確定，而於法律變更後始合併定執行刑時，即應依原確定裁判時所適用之法律定其應執行刑，並不生新舊法比較適用問題（最高法院96年度台非字第102號判決參照）。準此而論，本件應依裁判時即修正前刑法第51條第5款定其應執行刑。
貳、駁回部分：
一、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，刑法第50條定有明文；次按刑法第51條之併合處罰，應以合於同法第50條之規定為前提，而第50條之併合處罰，則以裁判確定前犯數罪為條件，若於一罪之裁判確定後又犯他罪者，自應於他罪之科刑裁判確定後，與前罪應執行之刑併予執行，不得適用刑法第51條所列各款，定其應執行之刑。（最高法院32年度非字第63號判例參照）。查附表編號1至5所示之5罪，其犯罪時間均在86年3月20日之前，而上述5罪中最早判決確定之罪（附表編號1）之日期係在86年6月7日，因此，上述5罪固合於依刑法第51條第5款之規定，定其應執行之刑之要件，惟觀之附表編號6、7所示之2罪，其犯罪時間分別於86年7、8間及89年1月間，均在前揭86年6月7日該罪判決確定日期後所犯，則揆之上開說明，附表編號6、7所示之
2罪，應依法另定其應執行之刑（已裁定如前所述），不得與附表編號1至5所示之5罪併合處罰，先予敘明。
二、再依刑法第48條應更定其刑者，或依刑法第53條及第54條應依刑法第51條第5款至第7款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之，復為刑事訴訟法第477條第1項所明定。查附表編號1至5所示之5罪，固合於依刑法第51條第5款之規定，定其應執行之刑之要件，惟該5罪判決確定之法院分別為臺灣臺中地方法院及臺灣高等法院臺中分院。其犯罪事實最後判決之法院係臺灣臺中地方法院，則依上述法條規定，應由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官，向臺灣臺中地方法院聲請裁定，方為正辦。本件聲請人就此部分（附表編號1至5部分）併向本院聲請，於法自有未合，應予駁回。
叁、據上論結，應依刑事訴訟法第477條第1項、刑法第53條、第51條第5款（修正前），裁定如主文。
中華民國97年5月6日
刑事第一庭審判長法官翁慶珍
法官任森銓法官王伯文以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5日內向本院提出抗告狀。
中華民國97年5月6日
書記官黃麗蓉