裁判字號：臺灣高等法院96年上更(一)字第246號刑事判決
裁判日期：民國96年09月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上更㈠字第246號上訴人即被告丙○○選任辯護人 呂傳勝 律師
呂丹琪 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院92年度訴字第1365號，中華民國92年12月25日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署91年度偵字第20688號），上訴後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○共同轉讓第三級毒品，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月。扣案之第三級毒品Ｋ他命貳拾伍罐（毛重伍伍點陸公克，淨重壹捌點伍玖公克，驗餘淨重壹捌點壹玖公克）及「0000000000」號行動電話壹具（含SIM卡壹枚），均沒收。
事實
一、丙○○（綽號「辣椒」）與綽號「大仁」之 張然盛 （由本院另案審理中），二人均明知愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，不得非法轉讓，竟基於共同轉讓毒品愷他命之犯意聯絡，於民國（下同）91年11月8日晚上11時許，由乙○○（業已於94年6月10日死亡，另經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官為不起訴處分）以其所有之「0000000000」門號行動電話，撥打張然盛所有「0000000000」號行動電話（張然盛在甲○○位於桃園縣桃園市○○○路○段○○號五樓之三住處接聽），乙○○於電話中向張然盛表明，欲以新臺幣（下同）一萬元（價款先行積欠，乙○○日後再清償）購買第三級毒品愷他命二十五罐（總毛重55.60公克，總淨重18.59公克，取樣0.4公克鑑驗用罄，驗餘淨重18.1
9公克）供己施用，張然盛應允後遂告以乙○○（起訴書誤載為甲○○）至桃園縣桃園市○○路之「獅子王」舞廳後再行聯絡實際交易細節。翌日（即91年11月9日）凌晨3時許，乙○○到達上開舞廳後，便以其所有之上揭行動電話撥打予張然盛，而由丙○○在上揭甲○○住處接聽電話，當時張然盛在旁指示與其無營利犯意聯絡之丙○○，要求乙○○前往桃園縣桃園市○○路與和平路口之ＯＫ便利商店前等候交付毒品。張然盛隨即命不知情之甲○○（現更名為 林克秉 ，業經本院93年度上訴字第3584號判決無罪在案）自上揭住處騎乘機車搭載丙○○攜帶該毒品愷他命二十五罐及其所有上開「0000000000」號行動電話至該指定地點。迨91年11月9日凌晨3時35分許，甲○○、丙○○抵達該便利商店後，丙○○隨即下車將該毒品愷他命二十五罐交付轉讓予乙○○，甲○○在旁目睹丙○○與乙○○之交易過程，丙○○且代張然盛收取乙○○欲返還張然盛之六千元現金（該金錢乃乙○○清償日前積欠張然盛之債務，與本案轉讓毒品之犯行無關），隨即為警當場查獲，並扣得乙○○甫收受之毒品愷他命二十五罐、丙○○持有之六千元現金及張然盛所有交予丙○○使用之上揭供犯本罪所用之「0000000000」號行動電話機具一具（含SIM卡一枚）、乙○○所有之上揭「0000000000」門號行動電話。
二、案經臺北市政府警察局信義分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、按92年1月14日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，刑事訴訟法施行法第7條之3定有明文。所謂已依法定程序進行之訴訟程序，其「效力不受影響」，依其立法意旨係指為避免程序之勞費，本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，各級法院於修正之刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），其效力不受影響。故而，對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前，原審法院就可得為證據之證據，已依法定程序調查者，其效力亦不受影響而言（最高法院96年度台上字第1413號、94年度台上字第5742號判決可資參照）。
經查，本案係於92年9月19日經檢察官起訴繫屬於原審法院，嗣並經原審及本院先後判決，依前開法條規定，對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前，原審就歷次審理可得為證據之證據，已依法定程序調查者，其效力不受影響。本案證人乙○○等人分別於警詢、偵查訊問時所為之證述，業經原審及本院分別於審判期日，依刑事訴訟法第165條第1項及當時有效之修正前同法第173條第1項規定之法定程序，提示筆錄並告以要旨，同時訊問被告意見，以踐行法定調查證據程序，揆諸前揭說明，上開供述證據之證據能力，尚不受前揭新修正刑事訴訟法第159條第1項、第158條之3、第273條第1項及第284條之1等規定之影響，合先敘明。
二、刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159條之5明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採納為證據之同意，最高法院93年度台上字第3533號、94年度台上字第2976號判決均可資參照。查本件言詞辯論終結前，被告及其選任辯護人對於本案卷內各項證據之證據能力，均表示無意見（見本院96年6月1日準備程序筆錄），本院審酌各該證據作成之情況均屬適當，並無何違法取得之問題，依法自具有證據能力。
三、訊據上訴人即被告丙○○固坦承於91年11月9日凌晨3時35分許，搭乘甲○○所騎機車，攜帶扣案之二十五罐第三級毒品愷他命，前往桃園縣桃園市○○路與和平路口之OK便利商店前與乙○○見面，於 伊正 擬將該二十五罐毒品愷他命交付乙○○時為警當場查獲，並經警扣得該二十五罐毒品愷他命等情，惟矢口否認有何轉讓第三級毒品之犯行，辯稱：毒品係綽號「大仁」之張然盛向乙○○買的，伊要張然盛不要碰毒品，張然盛才要伊拿去還給乙○○等語。惟查：
㈠被告確有於上揭時地受綽號「大仁」之張然盛指示，交付扣
案毒品愷他命二十五罐予乙○○，且其知悉該物為Ｋ他命等情，業據被告於警詢、偵查、原審審理及本院準備程序時坦承不諱（見偵查卷第46、68頁，原審卷第39頁及本院96年6月1日準備程序筆錄），核與證人乙○○於91年11月9日警訊及同日初次偵查中證稱：我係以電話向綽號「大仁」男子聯絡購買Ｋ他命二十五罐，價格一萬元，「大仁」即告知到獅子王舞廳再打給他，我到舞廳後，至凌晨3時許，即打電話給「大仁」，電話卻是丙○○所接聽（張然盛在旁講話），她要我至桃園市○○路與和平路口之便利商店前等候，約凌晨3時35分許，丙○○即經由甲○○搭載前來，將二十五瓶Ｋ他命交付予我，甲○○在場觀看，正與丙○○、甲○○交易毒品Ｋ他命二十五瓶時，就被警方當場查獲；二十五罐Ｋ他命是我打電話向「大仁」說要買的，之後我又打電話過去，丙○○接了三次電話，最後說要在ＯＫ便利商店等她，在電話中隱約有聽見「大仁」叫丙○○把東西帶到ＯＫ便利商店給我。我11點多打給「大仁」，3點多再打過去，是丙○○接的。扣案之六千元是我欠「大仁」要還他的，此次購買Ｋ他命的一萬元，我已與「大仁」約好，下次再付等語綦詳（見偵卷第11頁反面、第12頁正面、第48-50頁）核與證人甲○○於警詢、偵查及原審審理時證稱：伊載丙○○行經桃園市○○路、和平路口OK便利商店前，丙○○要伊將車子停下來，便直接往男子乙○○的方向走過去，伊停好車上前去找他們，當伊到達他們身邊時，伊便看見丙○○將一包愷他命交付予男子乙○○，之後便被警方查獲了等語（見偵查卷第13、50、94、95頁）。復核與證人即本案查獲警員 張峻 於原審審理中結證稱：當初是有民眾打電話到台北市政府信義分局警備隊隊部，檢舉說常常有青少年在獅子王舞廳外面交易毒品。...後來就看到甲○○騎機車載著丙○○。
後來丙○○就拿出一大包白色的東西，我同事 張家銘 剛好站在丙○○他們旁邊，距離他們不遠的地方約三、四步，不到兩公尺的距離，因為張家銘距離他們比較近，所以可以看到丙○○手上拿的就是Ｋ他命，而丙○○當時正在與乙○○交易毒品，我們就表明身分，出示警察證件，張家銘把他們手上的Ｋ他命拿走等語（見原審卷第159頁正面）；另證人即本案查獲警員 王仁甫 於原審審理中亦結證：案發當時我們在現場有四位警員，張家銘距離被告二人最近，我那時站在和平路與民族路口的便利商店外面，當時我有看到乙○○站在馬路旁，後來甲○○載丙○○過來...丙○○下車走向乙○○，張家銘看到丙○○拿一包Ｋ他命給乙○○後，就走向前去，我們其他人也跟著過去等語（見原審卷第205頁）；又證人即本案查獲警員張家銘於原審審理中亦到庭證稱：我當時站在民族路上走動，看到乙○○在ＯＫ便利商店外面的馬路上，好像在等人...後來看到甲○○、丙○○騎機車過來，他們走過去乙○○那邊，...後來我看到丙○○拿著一包罐裝的東西，我們四個人是我最接近被告，...我們幾乎是同時到達被告那邊，我一邊跑，一邊看他們，...我們一群人到達現場的時候，我看到被告拿著的透明袋子內的物品是罐裝白色的，與我們之前查獲的Ｋ他命包裝是一樣，所以我們懷疑他們交易的就是Ｋ他命，其他三位警員看我靠近之後，幾乎與我也同時到達現場等語，均互核大致相符（見原審卷第213-214頁）。
㈡觀諸證人乙○○與被告於案發以前並無任何怨隙仇恨及金錢
糾紛，且不甚熟識，此為證人乙○○與被告丙○○於警詢及偵查、本院前審所不否認，是以證人乙○○自無設詞誣攀被告之理。另衡以證人張峻、王仁甫、張家銘均係台北市政府警察局信義分局警員，此有該分局刑事案件報告單、扣押筆錄足憑（偵查卷第四頁、第五頁）平日職司刑事犯罪偵防工作，自應對民眾之報案秉公處理，以維護社會治安及民眾安全，且均與乙○○、被告間素昧平生，而本案又係民眾以電話報警檢舉該處有交易毒品，警方始循線前往並因此查獲被告與甲○○等情，則證人張峻、王仁甫、張家銘亦無恣意捏造事端栽贓被告有交付毒品予乙○○之理。故本院綜合審酌證人張峻、王仁甫及張家銘之證詞，雖部分細節容或有些微出入，然可認係因隨案發時間已久或當時所處位置之不同而記憶有別或察覺認知有所不同，但關於被告當時確有攜帶Ｋ他命前往案發地點交付予乙○○之情則證述如一，是其等證詞自可憑採信。
㈢雖證人乙○○於初次偵查後經具保在外，嗣經檢察官再行傳
喚於91年11月27日偵查中翻異前詞，改以：丙○○講的都對 云云 （見偵卷第69頁正面）；復於原審92年11月11日及12月11日審理中迭經傳喚、拘提均未到庭，有原審審理筆錄及送達回證三紙在卷可參（見原審卷第182-184頁）。再經本院前審於93年5月4日及同年7月27日審理期日傳喚亦無著，此亦有本院前審審理筆錄及送達回證在卷可參。惟衡情以觀，證人乙○○是否因礙於情面，抑或為被告脫免所涉交易毒品罪責以求自保，而使其證述前後不一，復經原審及本院前審傳喚、拘提後均拒不到庭，以求降低法院採信其證詞之證明力，實非無疑。惟按共同被告、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，若其基本事實之陳述，果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院91年度台上字第3388號判決參照）。本院審酌乙○○為警查獲及檢察官初次偵查中之證述，核與證人甲○○、張峻、王仁甫及張家銘上開證述情節均大致相符，且距離案發時間最為接近，自較其事後具保在外，未經與被告隔離，經傳喚至第二次偵查訊問之證述，較為可採，故應以證人乙○○於警詢及檢察官初次訊問時所陳述之情節為可信。其嗣後於第二次偵查中翻異前詞之證述，核係事後迴護被告之詞，並無足採。
㈣次查，茍被告於原審及本院所辯：伊當時確係要代張然盛將
該二十五罐Ｋ他命退還予乙○○，並非攜帶該Ｋ他命前去交貨予乙○○等情屬實，因此一事實對於其是否能洗刷伊之清白，影響至為深遠，如其所辯屬實，衡情伊自會於警詢或檢察官偵查初訊時立即主動陳明，方符常理。但查：被告先於警詢中辯以：Ｋ他命是乙○○販售給我，我先打電話給甲○○要他來載我，碰面後，我即告訴甲○○說我想在舞廳內賣Ｋ他命，要甲○○保護我，載我去向乙○○購買，我撥打電話予乙○○，問他那裡有沒有Ｋ他命，他即告知有二十五瓶，我再問乙○○要賣多少錢，我告訴他我身上只有六千元，乙○○即答應賣給我，我們相約至桃園市○○路與和平路口之ＯＫ便利商店前交易，甲○○以機車護送我過去，雙方交易完畢即離去，經我想到很多不好的後果，我決定要將Ｋ他命還給乙○○，我又打電話給乙○○說要將Ｋ他命還他，因為我不想要了，乙○○說好，我與他約在上開地點，然後要甲○○保護載我過去，回到上開地點後，我把Ｋ他命二十五瓶還給乙○○，乙○○把六千元還我，甲○○在我身旁陪我，在此際，警方即上前查獲云云（見偵查卷第九頁正面）。復於偵查中另辯以：一開始我跟甲○○約至中正夜市，我叫他載我去牽機車，在路上遇到「大仁」，「大仁」委託我拿東西給乙○○，並叫我向乙○○收六千元，並說不用了，我並不知內有Ｋ他命，「大仁」說電話借我，叫我跟乙○○聯絡，沒有說那包東西是什麼云云（見偵卷第46頁反面、第47頁正面）。又佐以甲○○於前開時、地騎乘機車搭載被告攜帶二十五罐Ｋ他命前去交付乙○○而遭警同時查獲逮捕，此有警方刑事案件移送書足稽，復為被告所供承在卷。是果如被告所稱上情屬實，則此對於甲○○顯屬有利之事實，甲○○應不待提示或曉諭，於警詢或偵查初訊中即會有所主張，然甲○○於警詢中係供稱：當時情形是我接到「辣椒」（即被告）的電話，他告知我要我載他去桃園市○○路上的獅子王舞廳，後來我們行經桃園市○○路、和平路口（便利商店前）時，「辣椒」要我把車子停下來，便直接往男子乙○○的方向走過去，我停好車便上前去找他們，當我到達他們身邊時，我便看見「辣椒」將一包Ｋ他命交付給男子乙○○，然後警方便將我們查獲了（見偵查卷第13頁反面）；我知道Ｋ他命二十五瓶（罐）為丙○○所有（見偵查卷第14頁正面第3行）；（問：為何丙○○於警詢中供稱她第一次是由你載到桃園市○○路、和平路口向男子乙○○購買Ｋ他命，是因為後來自己覺得有些不妥，便要你再載他回去桃園市○○路、和平路口將Ｋ他命退還給乙○○而才遭警方查獲，你如何解釋？）我不知她為何要如此說（見偵查卷第14頁正面與反面）；（問：你為何要載丙○○至桃園市○○路、和平路口ＯＫ便利商店前與男子乙○○進行毒品交易？）因為她是我朋友，所以我義務幫忙她，到了現場我才發現她們是在進行毒品交易（見偵查卷第14頁）；她打電話叫我三點半到中正路尾接她...我本來要載她去牽車，在路上遇到她朋友，她說要講一下話，她就說先載她去獅子王，她要找一下人（見偵查卷第50頁反面）；（你知道丙○○要帶Ｋ他命給乙○○？）不知等語（見偵查卷第51頁正面）。均已適足否認被告上揭所辯為真正。況毒品之交易，多屬當場銀貨兩訖，且既已驗貨交付，即應各自承擔風險，除有特殊交誼，豈有可能事後復要求退貨？且本案愷他命多達二十五罐（淨重18.5
9公克），如非確保其品質，被告或張然盛又豈願收受？更遑論被告或張然盛以所謂「不好的東西」等莫名之理由要求退貨，更與常理不合；又張然盛或被告與乙○○僅係舞廳認識之普通友人，乙○○亦無可能接受其等無端退貨之要求，凡此，均足認被告上揭所辯，純係臨訟卸責之詞，不足採信。本案愷他命確係張然盛所有，而指示被告交付予乙○○之情，已堪認定。
㈤扣案之第三級毒品Ｋ他命二十五罐，經送請內政部警政署刑
事警察局鑑驗結果，確檢驗出含有第三級毒品愷他命成分（總毛重55.60公克，總淨重18.59公克，取樣0.4公克鑑驗用罄，驗餘淨重18.19公克），亦有該局92年1月24日刑鑑字第0910338996號鑑驗通知書一紙在卷可稽（見偵查卷第85頁）。此外，併有扣案之張然盛所有共犯本件犯罪所用之「0000000000」門號行動電話機具一具（含SIM卡一枚）可資佐證。
四、綜上，被告確有於前揭時地，將張然盛所有扣案之愷他命，共同轉讓予乙○○之犯行，事證明確，足堪認定，應依法論科。
貳、論罪科刑部分
一、按被告行為後，94年2月2日修正公布之刑法，已於00年0月0日生效施行（以下簡稱修正前、後刑法），其中第2條第1項「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，係規範行為後法律變更所生新、舊法律比較適用之準據法，於刑法修正施行後，自應適用該修正後之第2條第1項之規定，為「從舊、從輕」之比較；又比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較後，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新、舊法（最高法院24年上字第4634號、29年上字第964號判例意旨及最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。查：
㈠修正後刑法第28條，係將修正前共同正犯包括「陰謀共同正
犯」及「預備共同正犯」之範圍，縮小在著手「實行」犯罪概念下共同參與行為者為限，始成立共同正犯，故將原條文文字「實施」修正為「實行」，應認共同正犯之範圍已有變更，惟本件被告所為，不論依修正前、後之規定，均屬共同正犯之範圍，自應依法律適用之原則依修正後刑法之規定論處。
㈡95年7月1日施行之修正後刑法第33條第5款規定，已將原罰
金刑最低額度由銀元一元（相當於新臺幣三元），提高為新臺幣一千元以上，且以百元計之，比較新、舊法結果，應以行為時法律即修正前刑法第33條第5款規定有利於被告。㈢是就法律有變更部分，應適用修正前之規定，未變更之部分，則依法律適用之原則依修正後刑法之規定論處。
二、按Ｋ他命係業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，禁止非法製造、運輸、販賣及轉讓。故核被告丙○○所為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪；其持有第三級毒品之低度行為，本應為其轉讓之高度行為所吸收，但因該持有之行為乃刑事法所不處罰，自毋庸另行論罪。又毒品危害防制條例經總統令於92年7月9日修正公佈，並於00年0月0日生效施行，其中關於轉讓第三級毒品部分，修正後同條例第8條第6項就轉讓第三級毒品達一定數量者（第三級毒品為淨重二十公克），依法加重其刑至二分之一，然因本案被告轉讓之第三級毒品淨重僅18.59公克，未逾上述標準，自無比較新、舊法之問題，而依法律適用之原則逕適用現行法。又被告攜帶扣案毒品騎乘機車至案發地點交付乙○○，均屬轉讓行為之一部，不再論以其他罪名，附此敘明。
三、公訴人雖認被告係與張然盛、甲○○共同販賣毒品愷他命予乙○○（起訴書認運輸行為為販賣所吸收，已不另論罪）等語，惟訊據被告矢口否認有何與張然盛共同販賣第三級毒品之犯行，並辯稱如上述。經查：
㈠按關於販賣之故意，屬主觀犯罪成立要件，在訴訟上應依積
極證據而為嚴格之證明。查獲被告持有毒品之狀態，並非必可推知持有之原因，依通常生活經驗，可能為單純持有或為施用而持有之靜態行為，苟無確切事證，尚難僅因單純持有毒品而率行臆測行為人係出於販賣之主觀犯意而販入。且關於販賣毒品之罪，以主觀上以營利為目的而販入或賣出為其構成要件，而被告主觀上是否具有販賣營利之目的，及客觀上有無向他人販入毒品或賣出毒品之事實，均應依證據認定之，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，不能以推測或擬制之方法，為認定被告有販賣毒品犯罪之裁判基礎。亦即，毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為被告在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定。而所謂販賣行為，祗須以營利之意思而販入或賣出，即足構成。倘於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。惟苟始終「無營利之意思」，縱以原價或低於原價有償讓與他人，即難謂為販賣行為，僅得以轉讓罪論處。且所謂「轉讓」行為，係指行為人無營利之意圖，而將物品交付他人並移轉所有權之行為，至於該轉讓行為本身係有償或無償，並無影響，亦非轉讓犯行與販賣犯行區別之所在，已迭經最高法院相關判決闡釋綦明。
㈡經查：證人乙○○於警詢及偵查中證稱：伊於91年11月8日
23時許以電話向綽號「大仁」之男子購買Ｋ他命25瓶，9日凌晨3時許伊打電話給「大仁」...25瓶Ｋ他命價格為一萬元，扣案的六千元是伊之前欠大仁要還他的（見偵查卷第11至12頁）...「伊沒有向丙○○說要買K他命」（同上卷第49頁背面）...是伊請「大仁」幫伊買的，這次買25瓶，共一萬元...電話中有說要先還六千元等語（見同上卷第69頁）。足見，姑毋論乙○○係直接向張然盛購買，或請張然盛代購毒品愷他命，就本案而言，乙○○自始至終均未就購買毒品之種類、數量及金額等內容與被告有何直接之聯繫；再者，被告於偵查中亦供稱：「大仁」委託伊拿那包東西給乙○○，並叫伊向乙○○收六千元，「大仁」電話借伊，叫伊跟乙○○聯絡...伊便用「大仁」的手機聯絡約在OK便利商店等，是「大仁」跟伊說要收六千元，乙○○也有說他跟大仁借六千元，所以伊是要將錢拿回去給大仁等語（見偵查卷第47、69頁），亦足認被告於本案中僅係居於受張然盛指示，轉交毒品愷他命予乙○○之地位，縱本件轉讓之行為係有償，亦並無積極證據顯示其有何營利之意思或從中圖得多少利益（張然盛取得扣案毒品之原因及價格等情，依卷內事證無從認定），而得認定其有何參與張然盛賣出毒品之構成要件行為。此觀被告曾於警詢時供稱：售出一瓶係七百至八百元，有五百至六百元的價差（見偵查卷第10頁），惟實際上乙○○於本案購買二十五罐Ｋ他命之價格為一萬元，則平均每瓶售價僅四百元，與被告上述所稱有顯著之差異，足見被告對於販賣毒品之金額、數量等相關情節並無確實而明確之認知，自難僅憑被告案發時係張然盛之女友、使用張然盛之手機與乙○○聯繫、並交付扣案毒品及收取現金六千元，即認被告與張然盛間有何共同販賣第三級毒品之犯行。
㈢按共同正犯之所以應對其他共同正犯所實施之行為負其全部
責任者，以就其行為有犯意之聯絡為限，若他犯所實施之行為，超越原計畫之範圍，而為其所難預見者，則僅應就其所知之程度，令負責任，未可概以共同正犯論（最高法院50年台上字第1060號判例參照）。依上揭事證，僅足認定被告與張然盛，就張然盛所有之毒品交付轉讓予乙○○一情，具有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。公訴人認被告與張然盛、甲○○間有共同販賣第三級毒品之犯行，容有未洽，然其基本之社會事實相同，起訴法條應予變更。
四、原審據以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告所為犯行，僅應構成轉讓第三級毒品罪，業如上述，原判決認被告構成共同販賣第三級毒品未遂罪，容有未洽。㈡單純持有第三級毒品，並不成立刑事犯罪，原判決竟謂：持有之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪云云，亦有違誤。㈢93年1月9日修正毒品危害防制條例施行後，查獲之第三級毒品，已毋庸諭知沒收銷燬，原判決未及比較，尚有未合。㈣扣案之「0000000000」號行動電話機具一具（含SIM卡一枚），係共犯張然盛所有供犯本件轉讓第三級毒品罪所用之物，業據被告及乙○○供明在卷，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，原審誤引同條例第19條第3項關於「犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之」之規定諭知沒收，亦有失出。㈤被告行為後，中華民國96年罪犯減刑條例業經總統於96年7月4日制定公布，於同年0月00日生效施行，原審未及適用該條例減刑（詳後述），亦有未洽。被告上訴否認犯罪，固無足取，惟原判決既有前揭可議之處，仍屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。
五、爰審酌被告並無犯罪前科紀錄，素行尚佳，有本院被告全國前案紀錄表一件可參，明知為第三級毒品，猶受張然盛指示轉讓毒品，戕害他人身心至鉅，惟念其尚年輕識淺，思慮欠周，及其教育智識程度、手段、轉讓之數量等，暨犯後仍坦承部分犯行，略見悔意，態度尚可等一切情狀，量處有期徒刑一年六月，且被告行為後，中華民國96年罪犯減刑條例業經總統於96年7月4日制定公布，於同年0月00日生效施行，犯罪在96年4月24日以前者，除有該條例第3條所列各罪，且經宣告死刑、無期徒刑或逾有期徒刑一年六月之刑者，不予減刑外，餘均依該條例第2條第1項之規定減刑，其中有期徒刑、拘役或罰金，減其刑期或金額二分之一，該條例第2條第1項第3款、第3條第1項分別定有明文。查被告所為犯行，犯罪時間在91年11月間，合於上揭減刑要件，自應依法減刑二分之一如主文所示，應已足資懲儆。
六、查毒品危害防制條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院96年度台上字第728號判決參照）。扣案之第三級毒品Ｋ他命二十五罐（總毛重55.6公克，總淨重18.59公克，經取樣0.4公克化驗，驗餘淨重18.19公克），均含有第三級毒品愷他命（即Ｋ他命）成分，有上開鑑驗通知書一紙附卷可參，即應依刑法第38條第1項第1款規定沒收之（沒收之依據應依93年1月9日修正後毒品危害防制條例第18條第1項規定論處）。至鑑驗所耗損之第三級毒品，既已滅失，爰不另為沒收之諭知。再扣案之「0000000000」號行動電話機具一具（含SIM卡一枚），係共犯張然盛所有供犯本件轉讓第三級毒品之罪所用之物，業據被告及證人乙○○陳明在卷，該SIM卡於消費者申辦門號並開通上線時，電信公司即已將該卡之所有權移轉予消費者，亦有台灣大哥大股份有限公司96年6月6日法大字第096054704號函一紙函覆本院在卷可考，自均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收。至另扣案之「0000000000」號行動電話機具一具（含SIM卡一枚），係乙○○所有，又現金六千元，依乙○○於警詢及偵查初訊時所述，係伊欲清償之前積欠張然盛債務所用，該次取得Ｋ他命之一萬元，伊已與張然盛約好下次再給付等語（見偵查卷第12頁正面），且並無其他積極證據足以認定該六千元係本件犯罪所得之財物，爰均不另為沒收之宣告，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第8條第3項、第19條第1項，刑法第2條第1項、第11條、第28條、第38條第1項第1款，修正前第33條第5款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官侯千姬到庭執行職務。
中華民國96年9月27日
刑事第十庭審判長法官楊炳禎
法官李春地法官朱光仁以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官王宜玲中華民國96年10月16日本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。