裁判字號：臺灣高等法院93年上訴字第3584號刑事判決
裁判日期：民國94年10月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決93年度上訴字第3584號上訴人即被告 林克秉 原名乙○指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院93年度訴緝字第85號，中華民國93年11月22日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署91年度偵字第20688號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
林克秉無罪。
理由
一、檢察官起訴要旨：㈠起訴事實：
被告林克秉（原名乙○○）與丁○○（由最高法院審理中），二人明知Ｋ他命（KETAMINE）係公告管制之第三級毒品，竟與年籍姓名不詳綽號「 大仁 」者，共同意圖販賣、運輸第三級毒品以圖利。民國91年11月8日23時許，丙○○（已於94年6月10日死亡）以電話向綽號「大仁」者購買25罐Ｋ他命共新台幣（下同）6000元，供吸食之用，綽號「大仁」者告知林克秉到桃園市○○路「獅子王」舞廳後再行連絡。嗣丙○○到達桃園市「獅子王」舞廳後，於同年月9日凌晨3時許，再以電話連絡「大仁」時，由丁○○接聽電話並要求丙○○前往桃園市○○路、和平路之「ＯＫ」便利商店前進行毒品交易。同日3時35分許，與綽號「大仁」者有犯意聯絡之林克秉，騎乘機車搭戴丁○○，共同運輸上開第三級毒品Ｋ他命共25罐（毛重55.60公克）前來為毒品交易，正當三人在上址交易時，為警當場查獲並扣得第三級毒品Ｋ他命25罐、現金6000元、行動電話2具等物。
㈡起訴法條：毒品危害防制條例第4條第3項（運輸及及販賣第三級毒品）。
㈢起訴證據：
⒈證人丙○○之證言。
⒉證人 王仁甫 之證言。
⒊扣案之25罐Ｋ他命。
⒋內政部警政署刑事察局92年1月24日刑鑑字第0910338996號函。
二、本院的判斷：㈠被告林克秉就其於91年11月9日凌晨3時35分許，騎乘機車
搭戴丁○○，共同赴往桃園市○○路、和平路之「ＯＫ」便利商店前與丙○○碰面後，為警當場逮捕，警員並自丁○○、丙○○身上扣得裝有事後鑑定為Ｋ他命之物一袋（內有保濟丸瓶25罐）、現金6000元、行動電話2具等情，雖坦承不諱，惟堅決否認知悉丁○○係攜帶Ｋ他命與丙○○至查獲現場為毒品交易，並辯稱：當天是丁○○與綽號「大仁」的戊○○，先到我桃園市○○○路○段○○號五樓之三租屋處，後來戊○○接到電話後說有事要先出去，叫丁○○在我那邊等候。嗣戊○○回來，有受傷，眼睛瘀青，拿出一包東西（用紅、白相間的紙袋包裝），丁○○問東西為何物，並要戊○○退還。戊○○有打電話給丙○○，說他女朋友要拿東西去還，因戊○○是到陽台去講電話，我不清楚他們之間的對話。我當時不知道那是何物，一直到查獲時，方才知道是Ｋ他命。因戊○○眼睛受傷沒有辦法騎車，戊○○乃囑我載丁○○去獅子王舞廳樓下，我騎我的機車載丁○○，丁○○在途中有接聽及撥打電話，僅告訴丙○○說快到了，至於她接電話的內容，我不知道。我從大興西路繞到埔子派出所轉陽明路，再走民族路，車子停在獅子王舞廳樓下附近ＯＫ便利商店旁邊，還沒有停好，丁○○就下車與丙○○碰面，他們是在ＯＫ便利商店前見面，我還沒有走過去，警察就前來查案等語。
㈡經查：
⒈被告於騎車搭載丁○○前往ＯＫ便利商店前，即已知丁○○攜有Ｋ他命：
①公訴事實所載販售丙○○Ｋ他命之「大仁」，即為證
人戊○○，業據證人丙○○指認在卷（見原審訴緝字卷第164頁）。
②戊○○於案發當日凌晨至被告大興西路住處時，即曾
告知身上有Ｋ他命，當時被告並曾詢 張某 何以身上有毒品，戊○○應稱係向丙○○所購，張某因身上有傷，乃央被告及丁○○代為退還丙○○，並向丙○○要回6000元一節，業據證人戊○○於原審證述在卷（見原審訴字卷第153、154、157頁及訴緝字卷第168頁）。被告經傳雖未到庭，然嗣於原審訴緝字卷審理中，非惟被告已在場參與程序，證人戊○○並係在被告之辯護人主詰問時為上開陳述，而被告就張某之證言亦表示無意見（見原審訴緝字卷第173頁）。
③被告亦自承「大仁」遭毆回來（指被告位於大興西路
之租屋處）之後，手上拿著一包東西，丁○○有加以指責等語（見原審訴字卷第40頁）。戊○○被毆後，所返回之處既係被告賃所，足見二人關係應屬良好，戊○○於原審對被告不利之證詞，應非誣攀。
④綜上所述，足見被告於騎車搭載丁○○前往ＯＫ便利商店前，即知丁○○攜有Ｋ他命。
⒉被告與丁○○共往ＯＫ便利商店前，目的係在將Ｋ他命退還而非販賣予丙○○：
①檢察官認被告販賣、運輸Ｋ他命，不外以丙○○於偵
、審歷次之供述為據。查證人丙○○於警詢、偵、審時，對於係向戊○○購買毒品一節，雖始終指述不移（見原審訴緝字卷第131、132、134至136、164、165等頁），惟丙○○與戊○○間，就何人販賣毒品之點，本有對立關係，如丙○○主張為實，則有販賣毒品事實者，即為被告、戊○○及丁○○一方，惟據林惠婷、戊○○二人所辯，販賣者實為丙○○，案發當時實係退貨，如果屬實，則丙○○即該當販賣Ｋ他命之重罪。是丙○○於原審所為證言，對其本身既有利害關係，自不能因其證言，即遽認被告與丁○○當時確係處於販賣之一方，仍應就雙方之供述，妥為論究，俾研明被告與丁○○當時究係退貨或販賣。
②查丁○○於為警逮捕時，即於現場向警員表示係要將
毒品還給丙○○，此據現場執行此次勤務之員警 張峻 於原審供述在卷（見原審訴字卷第159頁），嗣其於警詢時雖改稱係為自己販賣之緣故，而向丙○○聯絡購買貨源，惟參諸戊○○與丙○○之證詞，二人就何人為毒品之賣方，雖有爭執，然就此次毒品之交易對象係其二人一節，則屬一致，是丁○○於警詢中自承係為自己販賣之故，而向丙○○購買貨源一節，核不可採。此後其自檢察官偵查起，即辯稱：「大仁」委託我拿東西給丙○○，並向丙○○說不用了（見偵字卷第47頁），或逕以退貨為辯（見原審訴字卷第39頁），是丁○○於為警查獲伊始，即提出退貨抗辯，並非至檢察官偵查時始臨訟杜撰，應可認定。
③證人戊○○始終證述，本件25瓶Ｋ他命係其自丙○○
處購得，其後因受傷而委由被告及丁○○退還丙○○，並由丁○○向丙○○取回所付之購毒頭期款6000元（見原審訴字卷第152至157頁及訴緝字卷第166至171頁）。至丙○○則供證該6000元係清償之前向戊○○借款（見偵字卷第69-1頁），其後又供稱係清償張然盛代訂包廂之費用（原審訴緝字卷第173頁），此6000元究係代訂包廂之費用，或係戊○○購毒之頭期款，即有差異。惟不論係何者，二人就6000元不足支應25瓶Ｋ他命之價格，則無爭議，此參戊○○證稱總金額是12500元，我先拿6000元給丙○○等語（見原審訴字卷第152頁），丙○○證稱總價10000元等語（見原審訴緝字卷第173頁）即明。茲該6000元究係何用，即待釐清。
④丙○○於原審審理時，雖始終陳稱6000元為清償張然
盛代墊之包廂費，惟丙○○於原審時，就價金10000元何時付款一節，亦證稱略以：我們是12點多到舞廳包廂後，有請戊○○幫我買25支Ｋ他命，共一萬元，我當時身上沒有那麼多錢，我是與我的朋友合資買的，等我向朋友收到錢以後再給他錢，戊○○帶我們到包廂之後就先離開等語（見原審訴緝字卷第131頁），又稱：我們離開獅子王以前，他過來，我就可以把錢給他，但是戊○○到了一半就先離開獅子王舞廳等語（見原審訴緝字卷第174頁），足見戊○○當日凌晨確曾在獅子王舞廳與丙○○及 林某 之友人碰面，若此，則丙○○早即可於舞廳內將戊○○代墊之6000元歸還，又何必於數小時後再另行歸還於丁○○？是林哲鵬此節說法即不可信。又據前述，丙○○既證稱扣案Ｋ他命係向戊○○購得，則其不論辯稱該6000元為價金之一部分，抑或清償戊○○之墊款，均不致使其更不利，其既未辯稱該6000元為購毒價金，足認扣案6000元亦非丙○○購毒支付之價金。
⑤縱認戊○○離開舞廳時，丙○○之友人尚未到齊，無
法先清償代墊之6000元，惟丙○○在原審並證稱：25瓶Ｋ他命是我與其他到獅子王的朋友一起分擔等語（見原審訴緝字卷第174頁），又稱：係與戊○○約在獅子王對面的便利商店見面等語（見原審訴緝字卷第131頁），其與丁○○見面時已有6000元，此6000元若非其原本所有，即係朋友到齊後所交付，倘為前者，丙○○即可於戊○○離開舞廳前清償張某之代墊款，即無所謂於舞廳時無法清償之問題；倘為後者，則其自可於丁○○交付毒品之時，連同清償款及價金一併給付即可，又何必如其於④所引證言，另俟戊○○於其等離開獅子王前到達，再行給付10000元價金，致清償款與價金之交付須折騰二次為之？此顯與常理不符。
⑥綜上說明，足見扣案之6000元不論解釋為丙○○對張
然盛之清償款，或支付戊○○之購毒價金，均難自圓其說，而參諸丙○○「另俟戊○○於其等離開獅子王前到達，再給付價金」之不合理說法，益證戊○○所稱6000元係丙○○所退還之購毒頭期款等語，可堪信實。是本件查獲當時，被告與丁○○確係前往向林哲鵬退貨，應可認定。檢察官遽認被告販賣第三級毒品，即非正確。
⒊按所謂運輸者，一、運輸二字包括國際間及國內而言。
二、以運輸之意思由甲地運到乙地之行為謂之運輸（即其意思非販賣、非持有而為運輸之意思，其行為係由甲地運到相當距離之乙地並含有運輸之作用者）（最高法院24年總會決議第38則可資參照）。又禁菸法上所謂運輸，係指單純運輸並無他項目的者而言，若以販賣目的而從事於搬運之行為，仍成立意圖販賣而持有，最高法院著有24年上字第1673號判例；再毒品危害防制條例之運輸毒品罪，所稱之「運輸」係指轉運輸送而言，不以國外輸入國內或國內輸出國外者為限，其在國內運送者，亦屬之，至於運輸之動機、目的是否意在為己或為他人，運輸之方法為海運、空運、陸運或兼而有之，均非所問。至零星夾帶或短途持送者，雖得斟酌實際情形，依持有毒品罪論科，但仍以無運輸或販賣之意圖者為限。最高法院92年度台上字第5399號判決參看。據此，則毒品危害防制條例第4條各項所謂之運輸，即行為人僅基於單純運輸之意思而為運輸，並無他項目的可言。本件被告及丁○○既係基於退貨之目的而持有扣案之25小瓶Ｋ他命，至多僅能謂為共同持有，尚難謂有何轉運輸送之意圖，自不能對被告以運輸或販賣毒品罪名相繩，檢察官認被告有運輸第三級毒品之犯行，即有誤解。按毒品危害防制條例並不處罰第三級毒品之持有行為，是被告載送丁○○前往退貨之行為，縱可認與丁○○共同持有第三級毒品，亦不為罪。
㈢綜上所論，本件檢察官所舉事證無法積極證明被告犯罪，
復無其他積極事證，足以證明被告犯罪，本件即不能證明被告犯罪。原審未察，遽為被告有販賣、運輸第三級毒品之犯行，尚有違誤。被告上訴指摘原審判斷不當，為有理由，應由本院撤銷原判決，並改判被告無罪。
三、適用的法律：刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項。
本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中華民國94年10月5日
刑事第十六庭審判長法官曾德水
法官廖紋妤法官范清銘以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官吳金來中華民國94年10月6日