裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年選上更(一)字第7號刑事判決
裁判日期：民國97年07月23日
裁判案由：違反公職人員選舉罷免法
臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度選上更(一)字第7號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○選任辯護人鄭旭廷律師
陳慧錚 律師 吳建勛 律師上列上訴人因被告違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第1658號中華民國96年7月17日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第32480號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○無罪。
理由
一、本件公訴意旨略以：被告乙○○與告訴人丙○○均為高雄市小港區 宏亮里 第7屆之里長候選人。被告於民國95年5月13日即高雄市選舉委員會小港區公所公告之95年6月10日舉行投票日前，明知告訴人於92年5月11日即第6屆里長任期內，因同里住戶甲○○（業經原審判處罪刑確定）之配偶 陳枝福 遭遇火災亡故曾至現場幫忙處理，並聯絡葬儀社處理後事，竟與甲○○共同基於意圖使同選舉區候選人即告訴人不當選及意圖散布於眾而指摘傳述足以毀損他人名譽之事之犯意，由甲○○書寫內容為「因先夫意外亡故，家境困苦，致無力為亡夫安排後事， 本棟 前江副主委代 金靜 向現任丙○○里長反映求援，卻全無下文!得到的是不理不睬，試問丙○○里長，里民有難，你在哪裡？」等語之不實答謝狀，並於該日附於乙○○之里長競選宣傳單上，在高雄市小港區宏亮里公開散佈予不特定之多數人，足以貶損丙○○之名譽。因認被告與甲○○2人共同涉犯修正前公職人員選舉罷免法第92條意圖使人不當選以文字傳播不實事項罪嫌（該法於96年11月7日修正公布後，該條已移列為第104條）云云。
二、證據能力意見：㈠按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見
，不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3定有明文。告訴人僅係發動告訴權之地位，其陳述關於犯罪事實內容部分，即屬基於證人地位而為，依前開法律規定，自應依法具結，其證言始得採為證據。又刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，自不能因案件合併關係而影響其他共同被告原享有之憲法上各項權利，大法官會議解釋第582號解釋文亦載明斯旨。經查偵查中檢察官以告訴人身分傳訊丙○○，本質上屬於證人，自應依法具結，檢察官未命丙○○具結，其偵查中所為之陳述不得作為證據。
㈡按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。證人甲○○於偵查中以證人身分具結後所為之陳述，被告乙○○及辯護人均未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，且未釋明上開供述有顯不可信之情況，依前述說明，證人即共同被告甲○○於偵查中之證言自具有證據能力。
㈢末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查時知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案據以認定被告犯罪事實存否之其他被告以外之人之言詞或書面陳述，被告、辯護人及檢察官於本院審理時，均同意作為證據，且於本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，而本院審酌該言詞陳述及書面陳述作成之情況，未見有何不適當之情形，故依前開規定，均得為證據。
三、再按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論係直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在時，即難為有罪之認定（最高法院76年度台上字第4986號判例意旨參照）。又司法院大法官會議釋字第509號解釋文謂：「言論自由為人民之基本權利，憲法第11條有明文保障，國家應給予最大限度之維護，俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮。惟為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護，法律尚非不得對言論自由依其傳播方式為合理之限制。不論刑法上之誹謗罪或公職人員選舉罷免法第92條之規定，均屬對於言論自由依傳播方式所加之限制，亦即二者之構成要件均須在憲法保障言論自由權及憲法第23條之規範下，始能成立。刑法第310條第3項前段以對於所誹謗之事，能證明其為真實者不罰，係針對言論內容與事實相符者之保障，並藉以限定刑罰權之範圍，非謂指摘或傳述誹謗事項之行為人，必須自行證明其言論內容確實真實，始能免於刑責。惟行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以毀謗罪之刑責相繩，亦不得以此項規定而免除檢察官或自訴人於訴訟程序中，依法應負行為人故意毀損他人名譽之舉證責任，或法院發現其為真實之義務。」推其對於刑法第310條第3項解釋意旨，僅在減輕被告證明其言論（即指摘或傳述誹謗事項）為真實之舉證責任，但被告仍須提出「證據資料」，證明有理由確信其所為言論（即指摘或傳述誹謗事項）為真實，否則仍有可能構成誹謗罪刑責。而「證據資料」係言論（指摘或傳述誹謗事項）之依據，此所指「證據資料」應係真正，或雖非真正，但其提出並非因惡意或重大輕率前提下，有相當理由確信其為真正者而言（最高法院94年度台上字第5247號判決意旨參照）。又按修正前公職人員選舉罷免法第92條（公職人員選舉罷免法於96年11月7日修正公布，該條已移列為第10
4條）之意圖使候選人當選或不當選罪，係以行為人在主觀上有使候選人當選或不當選之犯意，在客觀上有以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於公眾或他人者，為構成要件。所謂「散布謠言」或「傳播不實之事」，依法律應於最大限度之範圍內保障言論自由之原則而論，自係指行為人基於使某特定候選人不當選之意圖，而惡意散布或傳播內容出於故意虛構捏造之謠言或不實事實而言，倘若行為人對於所散布、傳播之言論內容，並非完全出於虛構捏造，而有合理之懷疑，致誤認有此事實而為散布或傳播，或係因疏虞查證事實真相，致所發表之言論內容未盡與事實相符者，如不能證明其主觀上具有虛構捏造之實質惡意，因欠缺犯罪之故意，仍不成立本罪（最高法院97年度台上字第1498號判決意旨參照）。
四、檢察官認被告涉有上開犯行，係以：告訴人丙○○之指訴、被告乙○○自白等，證明被告於里長競選期間有公布散佈上開競選文宣之事實；又以甲○○之證詞，證明被告對於告訴人曾幫忙甲○○之事，於為上開散佈行為前，因甲○○已告知而知情；再以及里長競選傳單及選舉公報等為其論據。訊據被告乙○○，雖坦承於上開里長選舉95年6月10日投票日前之95年5月17日以後，散佈上開附有甲○○答謝狀之競選文宣等事實不諱，惟堅決否認有何意圖使人不當選指摘傳述不實之事犯行，辯稱：答謝狀所記載之事均係事實，且甲○○亦未告知被告關於丙○○有幫忙之事實，甲○○若真有告知被告上開事項，甲○○又何以會在答謝狀上簽名，甲○○應係為求取輕刑而對於犯罪事實輕率承認等語；於原審審理時辯護人為被告辯護稱：丙○○確實未參與甲○○亡夫後事之處理，答謝狀之內容並無不實，答謝狀僅係被告乙○○轉刊登於文宣上，並非被告乙○○所製作，再者答謝狀所指摘之內容係針對里長對於里民之服務態度，屬可受公評之事，選舉結果應係取決於平日口碑及服務等語。再於本院審理時辯護人為被告辯護稱：被告於91年間曾參選里長失敗，被告並不知告訴人有為甲○○請領急難救助金及慈善捐款之事，當時告訴人係里長，被告並非里長，告訴人為競爭對手，則被告若知告訴人有協助甲○○，被告即無出手協助甲○○之必要。92年間係因里民告知被告，甲○○沒有錢幫先生出殯，被告即自行為甲○○支付新臺幣（下同）5萬元，且幫甲○○處理其先生的後事，被告認為甲○○先生的後事都是被告幫忙處理，乃於競選期間向選民公布自己的善行。要甲○○在答謝狀上簽名時，甲○○並未告知告訴人曾幫助過她，甲○○雖證稱有告訴被告，但甲○○前後證詞不符，應不能採信等語。
五、經查：㈠被告乙○○、告訴人丙○○同為高雄市小港區宏亮里第7屆
之里長候選人。被告乙○○於95年5月17日收受甲○○簽名之答謝狀後，於高雄市選舉委員會小港區公所公告投票日之95年6月10日前，藉由甲○○對於被告幫忙處理其先生陳枝福後事欲表達感謝之意之機會，將被告書寫內容附載「因先夫意外亡故，家境困苦，致無力為亡夫安排後事，本棟前江副主委 代金靜 向現任丙○○里長反映求援，卻全無下文!得到的是不理不睬，試問丙○○里長，里民有難，你在哪裡？」等語，而由甲○○簽名之「答謝狀」，附在其里長競選宣傳單上，在高雄市小港區宏亮里公開散佈予不特定之多數人之事實，已經被告乙○○自陳無訛，並經證人甲○○於原審審理中證述明確，復有該答謝狀、高雄市第7屆里長選舉選舉公報各1份附卷可資佐證，故此部分之事實，應可認定。
㈡又依證人甲○○於原審審理時證稱：伊與伊先生陳枝福分居
，於92年5月間伊先生因火災亡故後，伊接到消息回來，伊先生已在醫院，伊不知道告訴人丙○○曾到場幫忙什麼。處理完後，告訴人有拿慈善機構捐的2萬元給伊，也有拿3千元急難救助金給伊，告訴人沒有去殯儀館看伊先生，被告有幫忙伊，幫忙出殯、火葬事宜及相關法事。……95年間伊在答謝狀簽名時，有向被告說告訴人有交給伊慈善捐款2萬元及急難救助金3千元之事等語（見原審96年6月28日審判筆錄，原審卷第45-46頁），再於本院前審審理時證稱：伊先生出殯後，被告有幫伊房內伊兒子的神主牌，一併送到伊先生置放骨灰的靈骨塔那邊去，神明部分是伊叫人家來用神明，但都是被告去處理神明的事情，伊當時有收到被告交付的
5萬多元，於辦喪事期間，伊則沒有向被告說告訴人有幫伊爭取急難救助金3千元、及2萬元善款之事，是於95年間，被告請伊在答謝狀上簽名時，伊看到裏面寫告訴人不理不睬時， 伊有 向被告說告訴人有送急難救助金及善款給伊，但被告說沒有關係等語（見本院前審96年11月8日審判筆錄，前審卷第74-79頁）。而告訴人於原審審理時證稱：92年5月
11日甲○○的先生過世，伊接到里民通知到場，當時甲○○不在現場，所以她不知道伊在現場，他們夫妻感情不睦，伊有聯絡葬儀社，希望能用慈善名義處理，當晚甲○○先生的弟弟有到里辦公室討論後事事宜，屍體送到小港醫院後，後續伊就不暸解，伊有請慈善會募款，收到募款後聯絡甲○○，伊問她先生是否已經出殯，並把慈善款交給她，她來領捐款時就知道伊有幫忙，伊沒有對她先生的後事不理睬。……（問：後來火場清理你有無到場？）伊有向 江錦義 表示國宅有基金可以運用，清理時伊沒介入。……伊幫忙處理時，沒有接觸過被告等語（見原審96年6月28日審判筆錄，原審卷第36-39頁）。告訴人於本院審理時又稱：伊幫甲○○請領之善款，不是里內的慈善機構，且當時甲○○沒有發訃聞，她先生要出殯，她也沒告訴伊，所以伊並不知道，她來領善款時，伊問她先生何時出殯？她說她先生已經出殯了等語（見本院97年7月9日審判筆錄第8頁），則依上開2人相符之證詞，可知告訴人於甲○○的先生因火災亡故後，雖曾到場處理，但甲○○除知道告訴人於甲○○處理完其先生出殯之事後，曾協助請領上開急難救助金及善款外，對於告訴人所為之其他協助，則並不知情；另告訴人於上開火災後，曾到場聯絡葬儀社到場外，其後的喪葬及現場善後事宜，則係被告協助甲○○辦理，而非告訴人協助之事實，亦可認定。且依告訴人及甲○○上開所證，亦無證據可證明除上開急難救助金及善款外，被告對於告訴人曾協助處理上開後事一情知情。
㈢再依證人即於92年5月間擔任甲○○的先生所居住社區之管
理委員會副主委江錦義於偵查中證稱：當時甲○○的先生陳枝福死亡，因甲○○家境不好，伊當時有幫忙聯絡當時的里長即告訴人來協助，過了一、二天，陳枝福要出殯時，伊沒有看到告訴人來。火災後環境很惡劣，我們大樓自行募款請臨時工來善後，告訴人並沒有來幫忙，但被告於伊大樓開臨時會時，有到場幫忙，伊有跟被告抱怨告訴人對於這件事不太積極等語（見95年12月21日偵訊筆錄，偵查卷第16頁），又於原審審理時證稱：事情發生後，伊打電話給告訴人，請他協助處理現場，他說我們有基金，叫我們自己處理，伊對此不滿。伊之前不認識被告，火災後一、二天，環境不好，被告到伊門口，伊帶他到現場。……伊不知道告訴人有無幫甲○○等語（見原審96年6月28日審判筆錄，原審卷第43-4
4頁），再於本院前審審理時證稱：原先不認識被告，是甲○○家發生火災後，他很積極幫忙處理才認得的。因被告有為了甲○○家火災的事情及她先生沒有喪葬費的事情，都有幫忙，所以伊為支持被告選里長，才電話聯絡甲○○寫答謝狀。……95年5月8日陳枝福忌日當天，約甲○○到被告家，甲○○及她女兒、女婿一起來，甲○○上二樓客廳談，被告將擬好的答謝狀稿唸給她聽，被告希望甲○○自己寫，但甲○○要趕回台北，所以要被告整理好後寄到台北給她簽名，她再寄回來。當時甲○○並沒有提到告訴人曾交付急難救助金及善款之事等語（見本院前審96年11月22日審判筆錄，前審卷第101-106頁），其所證關於甲○○是否曾告知被告，告訴人曾交付急難救助金及善歡之事，與甲○○所證雖不相符，但其關於被告於火災後，協助清理火場、交付甲○○喪葬費，協助甲○○處理其先生殯葬等後事所證，則與甲○○所證相符，此相符之證詞，自可採信。且依江錦義及甲○○所證，被告擬訂上開答謝狀內容交由甲○○簽名後隨競選傳單散發時，並無證據可證明被告對於除急難救助金及善款之事外，被告對於告訴人於火災發生後，亦有到場協助一事知情，且依江錦義上開所證，被告主觀上應係認為自己協助甲○○處理其先生殯葬之後事，而告訴人對此則未給予協助。
㈣再參諸被告書寫內容附載「因先夫意外亡故，家境困苦，致
無力為亡夫安排後事，本棟前江副主委代金靜向現任丙○○里長反映求援，卻全無下文!得到的是不理不睬，試問丙○○里長，里民有難，你在哪裡？」等語之答謝狀，其係傳述：甲○○當時無力為亡夫安排後事，江錦義代甲○○向告訴人反映求援，卻全無下文﹗得到的是不理不睬之事實，則縱使甲○○所證：在答謝狀簽名前，曾告知被告收取告訴人交付之急難救助金及善歡之事等語可以採信，但告訴人既確未協助甲○○辦理殯葬後事，且係於甲○○為其夫辦理喪葬後事後，始交付上開善款之事實，此均已業如上述，而急難救助金及善款之交付，依社會常情，尚難認係協助安排後事，雖依告訴人指訴，其係因甲○○並未告知其先生何時出殯，致未及協助，但被告於書寫上開內容之答謝狀及隨傳單散發時，依其協助甲○○處理其先生後事、江錦義向其抱怨告訴人未協助等如甲○○及江錦義2人所證之上述證據資料，其主觀上自有可能因此認為告訴人確未協助甲○○之先生安排後事，及江錦義曾向告訴人反映求援，告訴人亦未協助之事實為真正，此外，又無其他證據可以證明被告對於上開言論確係出於惡意虛構捏造，則其基於上開證據資料，而傳播上開言論內容之答謝狀，應可認其係有相當理由確信該內容為真正而為散布。參諸上開說明，尚難認被告有上開意圖使告訴人不當選而散佈不實之事之故意。
六、綜上所述，檢察官認被告係明知告訴人於甲○○之夫陳枝福遭遇火災亡故曾至現場幫忙處理，並聯絡葬儀社處理後事，竟仍基於意圖散布於眾而指摘傳述足以毀損告訴人名譽之上開內容之答謝狀云云，因檢察所舉對被告不利之證據尚未達到通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度，而有合理之懷疑存在，本院無從形成有罪之確信，此外復查無其他積極證據足以證明被告有何檢察官所指誹謗之犯行，要屬不能證明被告犯罪。
七、原審未予詳察，而為被告有罪之諭知，尚有未洽，被告上訴意旨，指摘原判決諭知其有罪判決為不當，請求撤銷改判，為有理由，應由本院將原判決予以撤銷，而為無罪之諭知。據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官李門騫到庭執行職務。
中華民國97年7月23日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官孫啟強法官邱明弘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（應附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年7月23日
書記官曾允志