裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年家上字第30號民事判決
裁判日期：民國97年07月23日
裁判案由：確認書面遺言之關係存在
臺灣高等法院高雄分院民事判決97年度家上字第30號上訴人甲○○被上訴人乙○
樓之2丙○（更名林妤融）壬○○己○○寅○○庚○○
之2丁○○戊○○辛○○
之1午○○（死亡）巳○○申○○酉○○未○○丑○○子○○癸○○卯○○辰○○上列當事人間請求確認書面遺言之關係存在事件，上訴人對於民國97年3月19日臺灣高雄地方法院95年度家訴字第42號第一審判決提起上訴，本院於97年7月9日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由被上訴人經合法通知，無正當理由，均未於言詞辯論期日到場，依上訴人之聲請，為一造辯論判決。
上訴人起訴主張：訴外人 蕭佛助 因委託上訴人之父 宋卓豪 律師
處理其與 林迦 （即被上訴人之被繼承人）及 張林 瓊霞 父女間、與 唐榮 公司 唐傳宗 間之建屋契約糾紛訴訟，因多年未為終結，蕭佛助遂於民國68年9月11日與上訴人簽訂委任契約，載明「事由：與林迦、 張林瓊霞 就52年1月25日建築房屋承攬契約書所發生之糾紛，請求由 林瓊瑤 遺產支付應得利益或繼續民刑事訴訟。權限：民事特別委任刑事自訴代理以取得利益為任務完畢。酬金：以所得金之總金額30%為委任人所得，餘充酬金及交際應酬等一切費用。其他約定事項中並特別約定：酬金同意指定以甲○○為代收人及受益人。宋律師余律師因故同意由甲○○指定律師接替辦理，視同本人親自委任絕無異議，本契約一切約定繼續有效」。嗣蕭佛助自知年老體衰，對死亡多所避諱，而忌用遺囑，又於70年8月8日與上訴人簽訂協議書，補充上開兩件官司之委任契約，並經原審法院以70年公字第1472
3號公證（下稱系爭公證協議書）。其實則為生前佈置，而立書面遺言，規範其債務人在訴訟中，必須給付實際之損害賠償額，及規範其遺囑執行人即上訴人必須在訴訟中獲得實際利益，為任務完畢，此即為系爭公證協議書第1條、第5條，及第
6條之文義，使上訴人得依其三則公證遺言，以遺囑執行人及遺產管理人身份，繼續擔任訴訟代理人。因蕭佛助上開書面遺言之法律關係存否顯不明確，致上訴人在私法上之地位，受有侵害之危險，故提起本件確認之訴等語。求為判決：確認蕭佛助於70年8月8日所立「蕭佛助書面遺言」之法律關係自始存在。（原判決為上訴人敗訴之判決，經上訴人聲明不服）於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認蕭佛助於70年8月8日在原審法院公證處公證之系爭公證協議書第1條、第5條，及第6條文義，即蕭佛助「書面遺言」三則之法律關係，自始成立。
被上訴人均未於言詞辯論期日到場或提出書狀為任何陳述及聲
明，據被上訴人丑○○、子○○、癸○○、卯○○、辰○○於原審之陳述則以：上訴人主張系爭公證協議書乃蕭佛助之遺囑，且已指定其為遺囑執行人云云，惟上訴人於原審法院91年重訴字第308號、本院93年度重上字第28號、最高法院94年台上字第1744號中，已執系爭公證協議書主張係蕭佛助之遺囑，並主張該遺囑已指定其為遺囑執行人，且經認定系爭公證協議書「其形式上係由立協議書之上訴人與蕭佛助所自行書寫，而於同日請求法院公證處公證，非由公證人筆記，亦無2人以上見證人之簽名或相關記載，則上開協議書暨公證書顯不符公證遺囑之形式要件。且該協議書係蕭佛助與上訴人雙方所簽訂之契約書，此與依遺囑人單獨一方之意思表示而成立之遺囑，全然有異，又該協議書之內容，係蕭佛助委任上訴人處理請求分配上開店鋪、住宅等事及相關委任報酬之約定，全無關於立嗣、家產分析等佈置死後應辦事項之記載，並非書面遺言，與遺囑之性質不同，亦非自書遺囑，無從發生以遺囑指定上訴人為遺囑執行人之效力。從而，上訴人並非蕭佛助之遺囑執行人」，且上開判決業已確定，上訴人自不得再為相反之主張，法院亦不得再作相異之判斷，詎上訴人重執系爭公證協議書主張第1條、第5條、第6條條文係蕭佛助之書面遺言或遺囑包藏在該文義中云云，均與法律規定不合等語置辯。
按人之權利能力，始於出生，終於死亡，民法第6條定有明文
。又有權利能力者，有當事人能力，民事訴訟法第40條第1項規定甚明。本件被上訴人午○○早於94年12月5日已死亡，即於上訴人於95年3月14日起訴前即已死亡，有午○○之戶籍謄本在卷足稽（見本院卷第79頁）。乃午○○於死亡時，即因喪失權利能力，而無訴訟上之當事人能力，詎上訴人猶於午○○死亡後以其為被告，甚因原審法院判決敗訴後，仍以其為被上訴人聲明不服，上訴人就此部分之起訴顯非合法。嗣於本院審理中上訴人雖陳報午○○之繼承人，並聲明承受訴訟（見本院卷第85頁至第88頁），惟民事訴訟法第168條所定之承受訴訟，必以當事人於訴訟繫屬中死亡，始有由法定應續行訴訟之人承受其訴訟之問題。若於起訴前死亡者，原即欠缺當事人能力之要件，殊無上開規定之適用。是以上訴人對午○○之確認部分，乃起訴不合程式，應予駁回。
上訴人主張訴外人蕭佛助因委託上訴人之父宋卓豪律師處理其
與林迦（即被上訴人之被繼承人）及張林瓊霞父女間、與唐榮公司唐傳宗間之建屋契約糾紛訴訟，因多年未為終結，蕭佛助遂於68年9月11日與上訴人簽訂委任契約，載明「事由：與林迦、張林瓊霞就52年1月25日建築房屋承攬契約書所發生之糾紛，請求由林瓊瑤遺產支付應得利益或繼續民刑事訴訟。權限：民事特別委任刑事自訴代理以取得利益為任務完畢。酬金：以所得金之總金額30%為委任人所得，餘充酬金及交際應酬等一切費用。其他約定事項中並特別約定：酬金同意指定以甲○○為代收人及受益人。宋律師余律師因故同意由甲○○指定律師接替辦理，視同本人親自委任絕無異議，本契約一切約定繼續有效」。嗣蕭佛助自知年老體衰，對死亡多所避諱，而忌用遺囑，又於70年8月8日與上訴人簽訂協議書，補充上開兩件官司之委任契約，並經原審法院以70年公字第14723號公證一節，有該委任契約及公證書各1份在卷可憑（見原審卷㈠第12頁至第15頁），而被上訴人已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執者，依民事訴訟法第280條第3項之規定，視同對於上訴人主張之上開事實自認，自堪信為真實。惟上訴人僅以林迦之部分繼承人為被告，且上訴人曾訴請被上訴人就上述建屋契約負債務不履行之損害賠償，業經原審法院91年重訴字第308號、本院93年度重上字第28號判決、最高法院94年台上字第1744號裁定敗訴確定，則本件爭點為：㈠上訴人得否僅以林迦之部分繼承人確認蕭佛助之書面遺言關係存在？㈡上訴人提起本件確認之訴有無確認利益？㈢系爭公證協議書第1條、第5條，及第6條文義是否為蕭佛助之「書面遺言」？㈣如是，上訴人得否代蕭佛助對被上訴人再依合建契約及債務不履行之法律關係起訴請求被上訴人給付及會算，即蕭佛助「書面遺言」三則之法律關係，自始成立？上訴人得否僅以林迦之部分繼承人確認蕭佛助之書面遺言關係
存在？㈠按確認之訴祇須主張法律關係存否有不明確者，對於爭執或否
認其主張者提起，固即屬當事人適格。惟若應合一確定之法律關係，又非僅部分否認其主張者，卻未對全體關係人起訴，則尚難謂其屬當事人適格。
㈡經查：上訴人提起本件請求確認之蕭佛助「書面遺言」內容，
乃應對林迦之全體繼承人合一確定，因若僅需對部分繼承人確定，仍不得對未經起訴確認之繼承予以執行蕭佛助之「書面遺言」內容，請求林迦之全體繼承人清償林迦之債務，即請求由林瓊瑤遺產支付應得利益一節，為上訴人所自承（見本院卷第94頁）。而午○○於上訴人起訴前即已死亡，上訴人並未以其繼承人亥○○、戌○○為被告，復於原審審理中撤回對 胡林瓊珠 、 張錦美 之起訴（見原審卷㈡第55頁撤回對胡林瓊珠之起訴、原審卷㈠第149頁撤回對張錦美之起訴），上訴人亦自承並非午○○之繼承人亥○○、戌○○，或胡林瓊珠、張錦美不爭執其可根據蕭佛助書面遺言得為遺囑執行人及遺產管理人，繼續擔任訴訟代理人，而是認為：係提起確認之訴，沒有對繼承人合一確定之必要，經原審法院曉喻被告送達不到，其即撤回起訴等語（見本院卷第148頁至第149頁），足認上訴人主張之法律關係，係以林迦之全體繼承人為對象，確認其有權就已故蕭佛助與被上訴人之被繼承人林迦間特定之債權關係（建築房屋承攬契約）提起訴訟求償，惟未對全體繼承人起訴。此外，上訴人復表示於本訴勝訴時，其將對原審法院91年重訴字第
308號、本院93年度重上字第28號判決（下稱前確定判決）提再審之訴，請求被上訴人給付損害賠償，並於勝訴後，領受據法院判決主文命被上訴人給付之內容（見本院卷第94頁至第95頁），亦即上訴人係先以確認之訴預備進行再審之訴為目的，而上訴人卻未以否認其有權訴訟之全體繼承人及前確定判決之被告為本件確認之訴之被告，則揆諸上開說明，尚難謂其屬當事人適格。
上訴人提起本件確認之訴有無確認利益？㈠確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，
不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。而所謂「即受確認判決之法律上利益」，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，最高法院42年度台上字第1031號判例固可資參照。惟若上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，無法以對於被上訴人之確認判決除去之者，自屬無確認利益。
㈡經查：上訴人於原審法院91年重訴字第308號、本院93年度重
上字第28號、最高法院94年台上字第1744號事件中，亦執系爭公證協議書主張係蕭佛助之遺囑，並主張該遺囑已指定其為遺囑執行人，依合建契約及債務不履行之法律關係請求㈠被上訴人、胡林瓊珠、張錦美連帶給付上訴人高雄市○○區○○○路40之2號3層樓房店鋪一棟暨其基地即高雄市○○段○○段第
172號予上訴人。被上訴人如不能以該棟房屋為給付時，應給付上訴人9,099,700元，並自56年2月29日起至74年11月28日止，按中央銀行核定放款利率2分之1計算之利息，及自74年11月29日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡被上訴人應於兩造會算抵銷額後，提出會算報告，並連帶給付蕭佛助應分得房屋之數額，上訴人於被上訴人提出會算報告，兩造會算該抵銷額前，保留被上訴人應給付房屋數額之聲明。嗣經法院認定系爭公證協議書「其形式上係由立協議書之上訴人與蕭佛助所自行書寫，而於同日請求法院公證處公證，非由公證人筆記，亦無2人以上見證人之簽名或相關記載，則上開協議書暨公證書顯不符公證遺囑之形式要件。且該協議書係蕭佛助與上訴人雙方所簽訂之契約書，此與依遺囑人單獨一方之意思表示而成立之遺囑，全然有異，又該協議書之內容，係蕭佛助委任上訴人處理請求分配上開店鋪、住宅等事及相關委任報酬之約定，全無關於立嗣、家產分析等佈置死後應辦事項之記載，並非書面遺言，與遺囑之性質不同，亦非自書遺囑，無從發生以遺囑指定上訴人為遺囑執行人之效力。從而，上訴人並非蕭佛助之遺囑執行人」，且上開判決業已確定一節，為上訴人所不爭執（見本院卷第96頁至第97頁）。而上訴人提起本件確認之訴，係因認原確定判決違法認定其無法以蕭佛助之遺囑執行人、遺產管理人訴請被上訴人給付損害賠償，如可獲本件勝訴判決即可據為對前確定判決，依民事訴訟法第496條第1項第
1款適用法規顯有錯誤，提起再審之訴（見本院卷第95頁）。惟按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤，應以確定判決違背法規或現存判例解釋者為限，若在學說上諸說併存尚無法規判解可據者，不得指為用法錯誤，最高法院57年台上字第1091號判例要旨可參。亦即上訴人對部分繼承人提起本訴，主張確認其可代行蕭佛助生前與被繼承人林迦間合建契約之債務不履行損害賠償請求權，及得以蕭佛助遺囑執行人及遺產管理人身分對林迦之全體繼承人起訴請求向自己給付該損害賠償，縱獲勝訴判決，因本院判決並非等同於法規或現存判例解釋，則揆諸上揭判例要旨，上訴人並不得據本件判決以主張前確定判決有重大違背法令情事而提起再審之訴，自無從再對被上訴人請求給付上述合建契約之債務不履行損害賠償。足認上訴人主張本件確認之訴，因其在私法上之地位有受侵害之危險（不得以蕭佛助遺囑執行人及遺產管理人身分對林迦之全體繼承人起訴請求向自己給付債務不履行損害賠償），並不得以本件確認判決除去之，則揆諸首揭說明，應認上訴人提起本件確認之訴無確認利益。
系爭公證協議書第1條、第5條，及第6條文義是否為蕭佛助
之「書面遺言」？㈠按法律行為不依法定方式者，無效；遺囑應依左列方式之一為
之：自書遺囑。公證遺囑。密封遺囑。代筆遺囑。口授遺囑；民法第73條前段、第1189條定有明文。是以，遺囑如未符合民法第1189條以下至第1195條所定方式，即屬無效。
㈡經查：系爭公證協議書係為補充蕭佛助於68年9月11日與上訴
人簽訂之委任契約，且系爭公證協議書第1條為：「兩件官司，以蕭佛助在訴訟中獲得實際利益為任務完畢」；第6條為：
「民事特別委任，刑事自訴代理，以取得利益為任務完畢」；第5條為：「獲得訴訟應得利益後，蕭佛助不在或遠行時，同意特別委任乙方甲○○（且由現在起特別指定甲○○）為該應得利益之領取人，任何人均不得反對及予干涉」，有系爭公證協議書附卷可憑（見原審卷㈠第13頁至第14頁）。而原委任契約係蕭佛助為委任上訴人對林迦（即被上訴人之被繼承人）及張林瓊霞父女間、與唐榮公司唐傳宗間之合建契約糾紛為訴訟代理人，已如前述，足認蕭佛助於生前確係委任上訴人就該合建契約之民事糾紛為訴訟代理人，且以文字明定上訴人可於蕭佛助不在或遠行時仍繼續訴訟行為，迄訴訟終結時止，亦即蕭佛助應係表明授與上訴人訴訟代理權不受審級限制，且經公證無訛。惟除此之外，上開文字尚難認定有除授權上訴人為訴訟行為外，上訴人尚為「遺囑執行人」或「遺產管理人」，並得於訴訟未提出前蕭佛助已死亡時，仍有訴訟代理權。況且，上訴人一再表示系爭公證協議書三則書面遺言非公證遺囑，毋庸符合該要式行為；系爭公證協議書三則書面遺言應為蕭佛助之遺囑，與民法第1189條所列5種名稱之遺囑無關等語（見本院卷第13頁、第95頁、第123頁）。因遺囑為要式行為，上訴人既自承所主張之公證書面遺言，非民法第1189條所列5種名稱之遺囑，又以系爭公證協議書三則書面確未符民法第1189條所列遺囑之一，亦有系爭公證協議書在卷可證，則揆諸上開說明，縱認蕭佛助在系爭公證協議書內含有遺囑之意，亦因不符民法遺囑之法定方式，而屬無效。是以，依民法上揭規定，上訴人主張系爭公證協議書第1條、第5條，及第6條文義為蕭佛助之「書面遺言」，即為遺囑等語，自不足採。
上訴人得否代蕭佛助對被上訴人再依合建契約及債務不履行之
法律關係起訴請求被上訴人給付及會算，即蕭佛助「書面遺言」三則之法律關係，自始成立？㈠按人之權利能力終於死亡，其權利義務因死亡而開始繼承，由
繼承人承受，故關於遺產之法律行為，自當由繼承人為之，被繼承人生前委任之代理人，依民法第550條之規定，其委任關係，除契約另有訂定，或因委任事務之性質不能消滅者外，自應歸於消滅，最高法院51年台上字第2813號判例要旨可資參佐。又按訴訟代理人應於最初為訴訟行為時，提出委任書。前項委任或選任，應於每審級為之。但有當事人就特定訴訟於委任書表明其委任不受審級限制，並經公證者，不在此限，民事訴訟法第69條第1項前段、第2項第1款定有明文。亦即擔任民事案件之訴訟代理人需由有權利能力之當事人簽署委任書，按審級提出，或於訴訟之初簽署不受審級限制之委任書，並經公證後向法院提出，方可擔任訴訟代理人。如公證不受審級限制之委任書後尚未向法院起訴前，授權人即已死亡，其權利義務含上開委任契約即因死亡而開始繼承，且因授權人已無權利能力，其受任人自無從再以授權人之名義起訴，並自任為其訴訟代理人。
㈡經查：蕭佛助雖於生前委任上訴人就上述合建屋契約之民事糾
紛為訴訟代理人，且經公證表明授與上訴人訴訟代理權不受審級限制，惟蕭佛助已死亡，且上開內容不符民法所定遺囑之法定方式，上訴人乃非蕭佛助之「遺囑執行人」或「遺產管理人」，業如前述，則因尚未向法院起訴前，蕭佛助即已死亡，其權利義務含上開委任契約即因死亡而開始繼承，且因蕭佛助已無權利能力，其受任人即上訴人自無從再以授權人之名義起訴，並自任為其訴訟代理人之理，則揆諸上開說明，上訴人自不得以蕭佛助之「遺囑執行人」或「遺產管理人」之身份，或代蕭佛助對被上訴人再依合建契約及債務不履行之法律關係起訴請求被上訴人給付及會算，而亦無從認定蕭佛助「書面遺言」三則之法律關係，自始成立。
綜上所述，上訴人主張本於系爭公證協議書，請求確認蕭佛助
於70年8月8日在原審法院公證處公證之系爭公證協議書第1條、第5條及第6條文義，即蕭佛助「書面遺言」三則之法律關係自始成立，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有未合，惟結論尚無不同，判決仍應予維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至上訴人在原審就被上訴人午○○部分提起本件訴訟，因起訴不合程式，依民事訴訟法第249條第1項第6款規定，本應以裁定駁回，原審既以判決為之，上訴人復對該判決上訴，本院自應以判決作上訴有無理由之判斷，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第449條第2項、第78條，判決如主文。
中華民國97年7月23日
民事第四庭
審判長法官蔡文貴法官陳真真法官謝靜雯以上正本證明與原本無異。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國97年7月23日
書記官唐奇燕附註：
民事訴訟法第466條之1：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。