裁判字號：最高法院96年台上字第1400號刑事判決
裁判日期：民國96年03月22日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第一四００號上訴人甲○○選任辯護人 呂傳勝 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年八月十日第二審判決（九十三年度上訴字第七四０號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十一年度偵字第二０六八八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定：綽號「辣椒」之上訴人甲○○與綽號「大仁」之 張然盛 、 林克虎 均明知Ｋ他命（Ketamine，下稱愷他命）係業經公告列為毒品危害防制條例第二條第二項第三款之第三級毒品，不得販賣、運輸，竟共同意圖營利，基於販賣愷他命之犯意聯絡及行為分擔，於民國九十一年十一月八日二十三時許，由 林哲鵬 （業經檢察官為不起訴處分）以其所有門號0000000000號行動電話，撥打張然盛所有門號0000000000號行動電話（張然盛在林克虎位於桃園縣桃園市○○○路○段○○○號五樓之三住處接聽），向張然盛表示欲以新台幣（下同）一萬元購買愷他命二十五罐（總毛重五十五點六公克，總淨重十八點五九公克，經取樣零點四公克化驗，驗餘淨重十八點一九公克）供己施用，價款先行積欠，俟日後再行清償，張然盛應允後，遂告知林哲鵬先至桃園市○○路獅子王舞廳後再行聯絡交易細節。嗣林哲鵬於翌日凌晨三時許到達上開舞廳後，即以所有前揭行動電話撥打張然盛之行動電話，由上訴人在上揭林克虎住處接聽，並要求林哲鵬前往桃園市○○路與和平路口之ＯＫ便利商店前交易毒品，張然盛隨即指示林克虎自上揭住處騎乘機車附載上訴人攜帶 上開愷 他命及門號0000000000號行動電話外出，共同運輸愷他命前往上開便利商店前與林哲鵬進行交易。迨上訴人、林克虎於同日凌晨三時三十五分許到達該便利商店後，上訴人便下車將上開愷他命交予林哲鵬，並代張然盛收取林哲鵬擬返還予張然盛之舊欠六千元，林克虎則在旁目睹上訴人與林哲鵬之交易過程，隨即為警當場查獲，並扣得林哲鵬甫購入之上開愷他命、上訴人持有之六千元現金及門號0000000000號、0000000000號行動電話各一具等情，因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判論處上訴人共同販賣第三級毒品罪刑，固非無見。
惟查：㈠、科刑之判決書，其主文、事實與理由必須互相一致，否則即屬判決理由矛盾之違法。原判決主文欄記載：「甲○○共同販賣第三級毒品，處……」，事實欄亦認定上訴人已將愷他命二十五罐交付予林哲鵬而完成交易，但理由欄初則稱：「被告（上訴人）於經警查獲前已將買賣標的即二十五罐愷他命交付給林哲鵬，則伊等雙方當已完成毒品愷他命之買賣交易甚明。因此縱林哲鵬尚未交付金錢給張然盛，亦無解於被告等人販賣第三級毒品罪之成立」（見原判決第十九頁第三行至第五行），旋又謂：「本件扣案雖另尚有『0000000000』門號行動電話機具一具……惟該物品……非係被告甲○○、林克虎與張然盛……所有共犯本件販賣第三級毒品未遂罪所用或所得之物……爰不另為沒收之諭知」（見原判決第二十頁第十一行至第十七行），亦即理由初說明本件上訴人所為已成立販賣第三級毒品既遂罪，繼則謂本件上訴人係與林克虎等人共犯販賣第三級毒品未遂罪，不僅前後理由之敘述已相齟齬，後者理由之說明亦與主文、事實之記載互相矛盾，自難認為適法。㈡、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。證人林哲鵬、林克虎於警詢或偵查中之陳述，係屬被告以外之人於審判外之陳述，依前開規定，除法律有規定者外，並無證據能力，不得作為證據，乃原判決僅籠統謂：「林克虎向檢察官、檢察事務官、司法警察所為之陳述筆錄並不屬傳聞證據」、「本院所採信之證人林哲鵬之證詞，不惟已據林哲鵬於警詢時供述在卷，尚且於偵查中為相同之證言；且於偵查中檢察官雖以被告身分傳訊林哲鵬，但仍（無）解於渠證言之效力」云云（見原判決第十七頁第一行、第二行、第十八頁第五行至第七行），並未進一步說明林哲鵬、林克虎於警詢或偵查中之陳述符合何項法律規定而具有證據能力，即遽採為認定上訴人犯罪事實之判斷依據，亦嫌理由欠備。㈢、依原判決事實記載，上訴人於販賣交付愷他命予林哲鵬之前，已先完成運輸該愷他命至雙方所約定之桃園市○○路與和平路口之ＯＫ便利商店前，且其運輸愷他命之目的原在販賣。倘若無訛，上訴人所犯運輸第三級毒品罪與販賣第三級毒品罪二罪間，有方法與結果之牽連犯關係，應依修正前刑法第五十五條規定從一重處斷，始為適法，乃原判決竟謂：「被告（上訴人）運輸第三級毒品愷他命後，進而販賣，其運輸之低度行為應被其販賣之高度行為所吸收，不另論罪」云云（見原判決第十八頁第十四行、第十五行）；另依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限，第三、四級毒品不包括在內。原判決就扣案之愷他命二十五罐（總毛重五十五點六公克，總淨重十八點五九公克，經取樣零點四公克化驗，驗餘淨重十八點一九公克），依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收併銷燬之（見原判決第二十頁第三行至第七行），並有判決適用法則不當之違誤。㈣、毒品危害防制條例第十九條第一項關於沒收之規定，固採義務沒收主義，凡犯同條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物或因犯罪所得之財物，均應諭知沒收。但該法條並未規定「不問屬於犯人與否」，均沒收之，自仍以屬於被告所有者為限，始應予以沒收。而行動電話服務須以晶片卡（即ＳＩＭ卡）為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權是否已移轉於消費者，抑或仍保留於電信公司，端視其簽訂之服務契約內容如何約定。原判決對於扣案之門號0000000000號行動電話機之晶片卡，未查明究屬何人所有，並於理由內詳為說明，即遽認係共犯張然盛所有供販毒所用之物，依毒品危害防制條例第十九條第一項規定與機具一併宣告沒收（見原判決第二十頁第八行至第十一行），亦欠允當。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。另刑法第五十五條之牽連犯規定，業於九十四年二月二日修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行，案經發回，更審時宜併注意新舊法之比較適用。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年三月二十二日
最高法院刑事第十庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年三月二十七日
Ｋ