裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上重更(一)字第39號刑事判決
裁判日期：民國97年07月23日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上重更(一)字第39號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○
現於臺灣高雄女子監獄執行中選任辯護人 張永昌 律師被告甲○○選任辯護人 周元培 律師
周村來 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院95年度重訴字第51號中華民國95年12月22日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第22480號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○販賣第一級毒品暨定應執行刑部分撤銷。
乙○○連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾肆年。扣案如附表編號1、2所示海洛因共肆拾貳包（均含包裝袋）沒收銷燬之；如附表編號8至11所示分裝杓拾參支、葡萄糖壹包、使用過電子磅秤壹個、夾鍊袋參包，均沒收。
其他上訴均駁回。
事實
一、乙○○明知海洛因業經公告列為毒品危害防制條例第2條第
2項所定之第一級毒品，竟基於意圖營利之概括犯意，先於民國94年9月3日晚上9時許，與其配偶甲○○（甲○○此部分販賣海洛因未遂之犯罪事實，未經起訴）共同基於販賣第一級毒品海洛因犯意聯絡，2人共同以不詳價格販賣第一級毒品海洛因1兩半予不詳名之人，然因故未能而取得販賣海洛因之價款而未遂。乙○○又於94年9月27日，在高雄市某不詳地點，以總價約新台幣（下同）70萬元之價格，向真實姓名年籍不詳綽號「 阿賢 」、「瓜哥」成年男子，購入如附表編號1、2所示之第一級毒品海洛因（詳細重量、純度，如各該附表項下所示）後，伺機販賣。
二、嗣於94年9月29日凌晨3時許，員警因認乙○○涉嫌販賣毒品，經長期佈線跟監後，持搜索票至其當時所投宿位在高雄縣鳳山市○○路○○號之「麗馨汽車旅館」第226號房實施搜索，當場在該房間內扣得如附表編號1、2所示之海洛因、甲基安非他命、分裝毒品工具及上開制式手槍1支（含彈匣
1個）、子彈7顆（乙○○販賣第二級毒品及寄藏槍支及子彈部分均未上訴而確定），因而查悉上情。
三、案經行政院海岸巡防署屏東機動查緝隊、高雄市政府警察局三民第一分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1人或數人充之：㈠就鑑定事項有特別知識經驗者。
㈡經政府機關委任有鑑定職務者；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1規定，亦經刑事訴訟法第198條、第206條第1項、第208條第1項規定甚明。
二、本案卷附法務部調查局、高雄醫學大學附設中和紀念醫檢驗報告，雖為被告以外之人於審判外所為之書面陳述，屬於傳聞證據，然此乃臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於偵查中，依刑事訴訟法第208條第1項規定，囑託高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑定，該醫院依刑事訴訟法第208條第1項準用同法第206條第1項規定所出具之書面鑑定報告，屬刑事訴訟法第159條第1項「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」規定所稱「法律有規定者」之情形，應有證據能力。
三、證據能力按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本判決所引用之證據資料（詳後引證據），其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因檢察官、辯護人及被告或同意可作為證據使用，或未聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項之規定，本院審酌該證據作成之情況，認為適當，應得為證據。
貳、實體上之認定
甲、被告乙○○有罪部分（撤銷改判）:
一、訊據被告乙○○對上開於94年9月27日，在高雄市某不詳地點，意圖販賣，而以總價款約70萬元之價格，向真實姓名年籍不詳綽號「阿賢」、「瓜哥」成年男子，購入如附表編號
1、2所示之第一級毒品海洛因以營利之事實，已坦承不諱（本院卷107、108頁），惟否認與甲○○2人曾於94年9月3日晚上9時許，共同欲以1兩半重量販賣第一級毒品海洛因予不詳名之人，並辯稱:94年9月3日晚上9點及4日凌晨那兩通與甲○○通話之對話，是講那是我做牛樟菇生意所講的內容云云。惟查:
（一）被告乙○○於94年9月27日販賣海洛因部分:被告乙○○於94年9月29日凌晨3時許，在其位在高雄縣鳳山市○○路○○號之「麗馨汽車旅館」第226號房內經警實施搜索，而當場在該房間內扣得附表編號1、2所示第一級毒品之海洛因係於同年月27日向「阿賢」、「瓜哥」成年男子以70萬元購入以供販賣用之事實，業據被告乙○○供承在卷（本院卷107、108頁）。又參諸被告乙○○於94年9月11日凌晨5時58分，曾以門號0000000000號行動電話對外聯絡，經檢察官依法對被告乙○○使用之上開行動電話核發通訊監察書予以監聽，錄得被告乙○○曾與綽號「 輝仔 」不詳姓名之人有下列電話交談內容：94年9月11日凌晨5時58分：「被告（乙○○）：我忘記問你要幾隻「娃娃」？輝仔：有沒有2隻？被告（乙○○）：有，那你乾脆不要開好了，我叫弟弟先拿過去給你好了，好不好？輝仔：好，2隻、3隻都可以，我這邊有夠錢」（以上監聽譯文參警卷122頁），被告乙○○經當庭提示當日該通監聽譯文後，雖供稱:這是我要買的毒品，問他（輝仔）有沒有「娃娃」是代表問他有沒有海洛因之意等語（原審卷151頁），惟由上開對話之內容應係綽號「輝仔」之人欲向被告乙○○購買海洛因所為之詢問，而非被告乙○○欲向綽號「輝仔」之人購買海洛因，又被告乙○○既已供承「娃娃」既代表海洛因之意（原審卷149頁），故其欲販賣海洛因之事實，則核與被告乙○○上開自白扣案之海洛因部分係供販賣用等情相符，復有監聽譯文在卷可按（警卷122頁）。另被告乙○○於案發之際，在「麗馨汽車旅館」第226號房內查扣之白粉共計42包，將其中
41包送往法務部調查局、剩餘1包送往高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，均係含第一級毒品海洛因成分（海洛因檢驗重量、純度，如附表編號1、2所示），復有法務部調查局94年12月22日調科壹字第220021655號鑑定通知書及高雄醫學大學附設中和紀念醫院95年1月10日編號0000-000號檢驗報告各1紙在卷可參（偵卷37頁、31頁），故被告乙○○於94年9月27日購入海洛因以供販賣之事實，已甚明確。
（二）被告乙○○與甲○○共同販賣海洛因未遂部分:另經檢察官對被告乙○○使用之行動電話監聽中，被告乙○○於94年9月3日晚上9點及4日凌晨1時6分，曾另以門號0000000000號行動電話與被告甲○○之0000000000號行動電話聯絡，錄得被告乙○○、被告甲○○交談內容如下:
1、乙○○和甲○○於94年9月3日晚上9時27分之監聽譯文：「林（：先處理一個半啦！一個半喔！看怎樣他那邊回我消息，看怎樣啦！）「許（乙○○）：你先去收錢再說啦！」「林（甲○○）：我收啦！」等語（警卷118頁）。
2、乙○○和甲○○於94年9月4日之淩晨1時6分監聽譯文：「林（甲○○）：這一個跑掉！還剩2個喔！這2個還有嗎？」「許（乙○○）：你等一下！我打給你啦！」（以上監聽譯文參警卷118頁）對開對話確為被告乙○○和甲○○2人對話之事實，業據被告乙○○和甲○○供承在卷（本院上訴卷110至114頁）。另證人即查獲之警員 蘇秋宗 亦於證稱：「94年9月3日下午9時27分這1通（電話）是甲○○叫乙○○先處理『一個半』，我們研判是指海洛因一兩半；第3部分研判乙○○叫甲○○去收交易毒品的錢；94年9月4日上午1時6分這通，依我們研判，他們可能提到還有毒品的存量。」等語（原審卷99頁），另被告乙○○經檢察官於本院審理詢問時，對上開其與甲○○監聽譯文內容則又供稱:我們（與甲○○）會自己假裝探詢海洛因的價格，所以才會在電話講至說海洛因價格問題等語（本院卷104頁）。足見被告乙○○和甲○○於
94年9月3日晚上9時27分及94年9月4日之淩晨1時6分電話中所談論之內容均是與不詳名之人交易海洛因之過程，已可確認。另由該兩通電話之內容觀之，足見乙○○當時是要甲○○去收販賣海洛因之價款《監聽譯文中（乙○○）：你先去收錢再說啦！（甲○○）則回應：我收啦！》。惟其後該次交易因故而未取得交易款項《監聽譯文中（甲○○）：這一個跑掉！還剩2個喔！這2個還有嗎？）「（乙○○）：你等一下！我打給你啦！」》，始有上開對話，故由上開對話可知被告乙○○、甲○○在該次交易海洛因之過程未取得海洛因交易之價款，故其2人此部分販賣海洛因未遂之事實，亦可確認。
3、再者，邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況乎毒品價格不貲、物稀價昂，且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，故販賣海洛因之價格依上開說明，有賴被告與買方之磋商始得確定，故雖無法確定被告欲販賣海洛因之價格，但不影響其意圖營利販賣海洛因之犯行，故被告乙○○此部分販賣海洛因未遂犯行，亦洵堪認定。
二、論罪及撤銷改判
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議參照）。查本件被告行為後，有關論罪科刑所適用之刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月1日起施行，而有下列變更，茲分述如下：
（1）被告乙○○與甲○○，行為時刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯」。行為後該條修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」。將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題（最高法院96年度台上字第934號判決意旨參照），且依新法較有利於被告乙○○。
（2）連續犯部分：被告乙○○販賣海洛因行為後，刑法第56條之連續犯規定亦已刪除，被告乙○○之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，比較新、舊法結果，仍應適用舊法論以連續犯較有利於被告乙○○。
（3）修正前刑法第59條原規定「犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑」，修正後則改為「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，惟依該條修正理由乃謂依實務見解，本條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用。故乃增列文字將此適用條件予以明文化。由是可知，修正前後有關本條酌減之規定對行為人並無有利或不利之差異，當無比較新舊法之問題，附此敘明。
（4）綜上，依整體比較之結果，被告乙○○以適用行為時之舊法較為有利，爰依刑法第2條第1項前段之規定，適用行為時均依修正前之刑法規定予以論處。至於各該犯行之從刑（沒收），則均各依其主刑適用之法律定其應適用之法律。
（二）按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項所稱之第一級毒品。核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級級毒品罪。又按毒品危害防制條例第
4條第1項所謂販賣行為，不以販入後復行賣出為必要，只要以營利意思之為目的，而有販入或賣出二者其一之行為，即足構成，行為人持有第一級或第二級毒品，有以主觀上營利售賣意圖而販入第一級或第二級毒品，其雖未及賣出，仍應論以販賣第一級或第二級毒品罪既遂罪責（最高法院90年度台上字第1898號、第2046號判決意旨參照）。本件被告乙○○於94年9月3日晚上9時許，與甲○○共同欲以1兩半重量販賣第一級毒品海洛因予不詳名之人，然因故未能而取得販賣海洛因之價款，固屬販賣第一級毒品海洛因未遂罪。而其又於94年9月27日，在高雄市某不詳地點，以總價約70萬元之價格，向真實姓名年籍不詳綽號「阿賢」、「瓜哥」成年男子，購入如附表編號1、2所示之第一級毒品海洛因，雖未及販出，依前揭最高法院判決說明，自應構成販賣第一級毒品海洛因既遂罪。其持有第一級毒品海洛因進而販賣，持有之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告乙○○上開兩次販賣海洛因（1次未遂，1次既遂），其時間緊接，所犯之構成要件相同，顯係基於概括之犯意為之，為連續犯，應論以販賣海洛因既遂一罪，除其法定本刑為死刑及無期徒刑不得加重外，其餘部分應加重其刑。又被告乙○○與甲○○於94年9月3日晚上9時許，共同販賣第一級毒品海洛因未遂部分，有共同犯意聯絡及行為分擔，應依修正前第28條論以共同正犯，惟因乙○○單獨販賣海洛因之犯行為既遂，故主文僅記載連續販賣第一級毒品，併此敘明。公訴意旨雖未論及被告乙○○於94年9月3日晚上9時許販賣海洛因部分，惟此部分與其前揭起訴於94年9月27日販賣海洛因部分，既有連續犯關係，屬裁判上一罪，依審判不可分之原則，自得併予審理，附此敘明。又被告乙○○雖販賣海洛因牟利，亦與坊間販賣毒品之大盤商等毒梟獲利甚豐相較，若處以本罪之法定最輕刑之無期徒刑，依社會一般觀念仍屬情輕法重，被告乙○○上開所為客觀上已足以引起一般同情，衡情堪可憫恕，應依刑法第59條之規定減輕其刑。原審就被告乙○○販賣第一級毒品予以論罪科刑，固非無見；惟查（一）被告乙○○與其配偶甲○○共同於94年9月3日晚上9時許，以1兩半重量販賣第一級毒品海洛因予不詳名之人未遂，業經認定如前，原審對此部分漏未審酌，已有未當。（二）原審未審酌被告乙○○販賣第一級毒品犯罪之情節，而依刑法第59條規予酌減，亦有未恰。（三）被告乙○○於已否認扣案之全新電子磅秤（附表編號12）係其所有（本院上訴卷第59頁）。
既未有何證據足證為被告乙○○供犯罪所用之物（後述），原審認係被告乙○○預備供其量秤分裝毒品後販售所用之物，而依刑法第38條第1項第2款予以宣告沒收，亦有未合。被告乙○○就販賣第一級毒品部分於原審雖否認犯罪，惟提起上訴後，已於本院於97年7月9日審理時，對其於94年9月27日販賣海洛因之情節，已供承在卷（本院卷107、108頁），故其上訴否認販賣一級毒品雖無理由，惟原判決關於被告乙○○此部分販賣海洛因部分既有上開可議之處，自應就被告乙○○連續販賣第一級毒品及定應執行刑部分撤銷改判。爰審酌被告乙○○對扣案之海洛因已坦承為販賣而販入及犯後已坦承部分犯行，復參酌其素行、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，就被告乙○○販賣第一級毒品海洛因之犯行，量處有期徒刑14年。扣案如附表編號1、2所示海洛因共42包，為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所示之第一級毒品，應依同條例第
18條第1項前段規定沒收銷燬之。至鑑驗耗用之部分，既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬（上開海洛因之包裝因包覆毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，衡情自難與之剝離，當應整體視之為毒品，連同該包裝併予宣告沒收銷燬之）。附表編號8至10所示分裝杓、葡萄糖、電子磅秤等物，均係被告乙○○所有，且該分裝杓及電子磅秤係分裝扣案毒品所用之物，葡萄糖則係稀釋海洛因所用之物，據被告乙○○供陳在卷甚明，足認上開物品均係供犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之。扣案如附表編號11所示夾鍊袋3包，亦為被告乙○○所有，業被告乙○○供承在卷，應係預備供分裝海洛因用之物，依刑法第38條第1項第2款予以宣告沒收。另附表編號12（原審誤繕為1、2）所示全新尚未使用之白色福象牌之電子磅秤1台，業經本院勘驗屬實，並有當庭拍攝之照片1紙在卷可按（本院卷106頁、114頁），被告乙○○及甲○○均否認為渠2人所有（本院上訴卷59頁、本院卷106頁），亦未有何證據足證為被告乙○○或甲○○供犯罪所用之物，其與他附表以外之物如吸食器等，因均與被告乙○○販賣海洛因之犯行無直接關連性，爰均不宣告沒收。另附表一編號3至7則屬被告乙○○販賣甲基安非他命部分，亦與本案被告乙○○販賣海洛因部分無關，故不另予沒收，附此敘明。
乙、被告甲○○無罪部分（上訴駁回）：
（一）公訴意旨略以：被告甲○○及乙○○係夫妻，渠等明知海洛因及甲基安非他命為公告查禁之第一、二級毒品，不得販賣甚至持有之，竟仍基於販入海洛因及甲基安非他命後復行賣出牟利之犯意聯絡，於某不詳時、地，共同以約70萬元之代價向綽號「阿賢」及「瓜哥」之年籍姓名不詳男子販入淨重共約302.81公克之海洛因；另以約60萬元之代價經由綽號「梨仔」之年籍姓名不詳男子居中牽線，而販入929.02公克之甲基安非他命，欲伺機販賣予不特定人牟利，因認被告甲○○亦涉有犯毒品危害防制條例第4條第
1項之販賣第一級毒品、同條第2項之販賣第二級毒品罪嫌云云。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154條第2項、第301條第1項定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年上字第816號著有判例。所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」，依據同院76年臺上字第4986號判例意旨，係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般之人均不致於有所懷疑、而得確信被告確曾犯罪之程度；若未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之確信。
（三）公訴人認被告甲○○涉犯上開罪嫌，無非以其與乙○○係夫妻關係，且均由其負責駕車載乙○○外出，參以其等長期投宿於汽車旅館，平日相處時間甚長，堪認警方於94年
9月29日凌晨3時許，在高雄縣鳳山市○○路○○號之「麗馨汽車旅館」第226號房實施搜索，當場在該房間內扣得如附表所示之海洛因、甲基安非他命、分裝毒品工具，亦為被告甲○○共同販賣海洛因及甲基安非他命之論罪依據。訊據被告甲○○否認有何販賣第一、二級毒品之犯行，辯稱：伊並不清楚乙○○所查扣毒品來源為何，查獲之海洛因、現金、槍枝、子彈，我不知道數量有這麼多，槍枝為何會出現在房內我也不清楚，依我所知是她所有，但我不知道數量有多少，也不知道有哪些東西，現金我也不知道，他的東西我沒過問亦未參與販賣毒品等語。
（四）經查：
1、被告甲○○與其配偶乙○○於94年9月29日凌晨3時許，在高雄縣鳳山市○○路○○號之「麗馨汽車旅館」第226號房遭查獲，並於其等居住房間內扣得如附表所示海洛因、甲基安非他命及分裝工具等情，雖據被告甲○○坦承在卷，惟因證人乙○○警詢供稱：他（甲○○）會載我出去，但他不過問我買賣毒品之事等語（警卷7、8頁），並供稱:我前夫約給我1000多萬元的贍養費，我於92年底離婚的，…我與甲○○是94年2月間結婚等語（本院上訴卷58至60頁）。復供稱:在麗馨汽車旅館226號房查獲一級毒品海洛因341.15公克(毛重)，二級毒品安非他命959.2公克(毛重)，三級毒品k他命1.05公克(毛重)，不明粉末26.115公克(毛重)均是我本人所有，現金171萬6千部份是我本人所有，部份是家人及朋友委託保管等語（警卷3至4頁）。另被告甲○○則供稱:94年8、9月間沒有工作，因為那時吸毒又帶小孩子住在嘉義…，那時候沒工作，所以經濟來源都是乙○○供應等語（本院卷105頁），足見案發之際，經警扣案之海洛因及甲基安非他命均係被告乙○○向他人購買之事實，應可確認，是被告乙○○既基於販賣營利之意圖，而販入上開海洛因及甲基安非他命，則被告甲○○對此部分是否有共同犯意聯絡及行為分擔，仍須依積極證據認定之。
2、又按共同正犯係以自己犯罪之意思並參與犯罪構成要件之行為者，方屬之，最高法院48年臺上字第1163號判例可資參照。是共同正犯之成立須具備下列要件：⑴行為主體須為2人以上。⑵2人以上出於就特定犯罪之故意，相互連絡謀議，並於一定之合意下，共同一致決定付諸實現之主觀要件。⑶該2人以上須有行為實施之分擔。即共同正犯之成立，須2人以上行為人在主觀上有共同實施犯罪行為之意思，而在客觀上須有共同實施犯罪行為之事實，倘欠缺上開主觀及客觀要件，即不能以共同正犯相繩。證人即查獲本件員警蘇秋宗於原審證稱：我們當初是因為其他案件線報發覺乙○○有涉犯毒案件，故聲請監聽票對其監聽，後來也有對被告甲○○進行監聽，但在監聽過程中，並未聽到被告甲○○有販毒，後來我們也有對被告甲○○及乙○○進行跟監，跟監過程中，也未看到被告甲○○與貨主有交易或接觸之情，我們是因為被告甲○○與乙○○是夫妻，且外出都是被告甲○○開車載送乙○○，所以研判他們有共同販毒等語（原審卷97頁）。警員蘇秋宗雖證稱：在監聽過程中，並未聽到被告甲○○有販毒云云。惟與其於原審證稱:「94年9月3日下午9時27分這1通（電話）是甲○○叫乙○○先處理『一個半』，我們研判是指海洛因一兩半；第3部分研判乙○○叫甲○○去收交易毒品的錢；94年9月4日上午1時6分這通，依我們研判，他們可能提到還有毒品的存量。」等語（原審卷99頁），並不相符（此部分被告甲○○另涉有販賣第一級毒品海洛因未遂，未經起訴），然依上開監聽內容及警員跟監結果，仍無法認定警方於94年9月29日凌晨3時許，在「麗馨汽車旅館」第226號房間所扣得之海洛因及甲基安非他命係被告甲○○與乙○○共同購入以供販賣用。
3、另被告甲○○固曾載送乙○○外出購毒之情，雖據其於警詢中自承在卷甚明，惟本件警方於94年9月29日凌晨3時許，在「麗馨汽車旅館」第226號房間所扣得乙○○之海洛因，係為轉賣予不特定人牟利等情，業據被告乙○○供承在卷，復有電話通聯紀中曾與「 阿輝 」談及販賣毒品一事，始能斷定乙○○係以營利之意思為目的而販入上開毒品，然尚乏事證足認本件扣案之海洛因及甲基安非他命係由被告甲○○共同參與購入，故自難僅以本件查獲之毒品分別放置在被告2人投宿之汽車旅館房間之按摩椅、床頭櫃、床底下、浴廁馬桶座下方、化妝台、電視架等處，即推認被告甲○○於本件扣案之毒品有何出資購買或共同販賣之犯意聯絡。另被告甲○○於警詢中辯稱:乙○○向何人購買海洛因、甲基安非他命我都不認識也沒接觸，我都不過問等語（警卷11至12頁），亦核與證人即同案被告乙○○於原審證稱：甲○○並不過問我購買毒品之事情等語相符（原審卷150頁），是本件實難僅憑被告甲○○曾載乙○○外出購毒，即推認扣案之上開海洛因及甲基安非他命，係由被告甲○○與乙○○共同購入以供販賣用，故公訴意旨所舉之證據自難認本件扣案之海洛因及甲基安非他命係被告甲○○購入販賣，故被告甲○○此部分被訴之販賣第一級、第二級毒品部分，應屬罪證不足。
（五）綜上所述，本件公訴人就上開起訴本件被告甲○○之販賣海洛因及甲基安非他命，所提出之證據，並不足以認定被告甲○○有販賣第一、二級毒品之犯行；此外，復查無其他之積極證據足認被告甲○○於94年9月29日凌晨3時許，在高雄縣鳳山市○○路○○號之「麗馨汽車旅館」第226號房查獲之海洛因及甲基安非他命為被告甲○○販賣第一、二級毒品之事證。原判決就被告甲○○為無罪之諭知，經核無不合。公訴人上訴意旨以被告甲○○與乙○○為夫妻並共同居住在均「麗馨汽車旅館」第226號房為由，而認被告甲○○亦有共同販賣等詞，對被告甲○○提起上訴，為無理由，應予駁回。另被告甲○○於94年9月3日晚上9時許，與乙○○共同以1兩半重量販賣第一級毒品海洛因予不詳名之人未遂之事實，既未經起訴，而公訴人起訴被告甲○○販賣第一級及第二級毒品部分，業經本院無罪判決，自不就未經起訴之被告甲○○於94年9月3日晚上9時共同販賣海洛因未遂部分，併予審理，故此部分另由檢察官偵辦，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第59條、第38條第1項第2款，修正前刑法第56條，判決如主文。
本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。
中華民國97年7月23日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官郭玫利法官李政庭以上正本證明與原本無異。
被告乙○○如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年7月23日
書記官吳福連附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1、2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表：
┌───┬──────────┬───────────┬──────────┐│編號│扣押物品│數量│備註││││││├───┼──────────┼───────────┼──────────┤│１│海洛因1包│經送往高雄醫學大學附設│││││中和紀念醫院檢驗結果，│││││驗前淨重0.85公克、驗後│││││淨重0.82公克，純度30.│││││47﹪。││├───┼──────────┼───────────┼──────────┤│２│海洛因41包│經送往法務部調查局鑑定│││││結果，合計淨重301.96公│││││克（空包裝重39.7公克）│││││，純度33.97﹪，純質淨│││││重102.58公克。│││││備註：原送驗海洛因包數│││││為26包，因其中有2包海│││││洛因內各有5包分裝海洛│││││因；有1包內有3包分裝│││││海洛因；有5包內各有2│││││包分裝海洛因。││├───┼──────────┼───────────┼──────────┤││甲基安非他命10包│經送往高雄醫學大學附設│││３││中和紀念醫院檢驗結果，│││││驗前淨重38.64公克、驗│││││後淨重38.62公克。純度│││││71.45﹪。純質重27.6公│││││克。││├───┼──────────┼───────────┼──────────┤│４│甲基安非他命1包│經送往高雄醫學大學附設│││││中和紀念醫院檢驗結果，│││││驗前淨重2.09公克、驗後│││││淨重2.07公克；純度77.3│││││﹪。純質重：1.62公克。││├───┼──────────┼───────────┼──────────┤│５│甲基安非他命1包│經送往高雄醫學大學附設│││││中和紀念醫院檢驗結果，│││││驗前淨重4.46公克、驗後│││││淨重4.44公克；純度61.│││││57﹪。純質重2.75公克。││├───┼──────────┼───────────┼──────────┤│６│甲基安非他命1包│經送往高雄醫學大學附設│││││中和紀念醫院檢驗結果，│││││驗前淨重529.01公克、驗│││││後淨重528.99公克；純度│││││76.37﹪。純質重404公│││││克。││├───┼──────────┼───────────┼──────────┤│７│甲基安非他命1包│經送往高雄醫學大學附設│││││中和紀念醫院檢驗結果，│││││驗前淨重354.82公克、驗│││││後淨重354.8公克；純度│││││62.97﹪。純質重：223.│││││4公克。││├───┼──────────┼───────────┼──────────┤│８│分裝杓│13支│被告所有，分裝毒品所│││││用。│├───┼──────────┼───────────┼──────────┤│９│葡萄糖│1包│被告所有，分裝毒品所│││││用（僅供摻雜海洛因之│││││用）。│├───┼──────────┼───────────┼──────────┤││使用過電子磅秤（可秤│1個│被告所有，量秤毒品所│││重0.01至50公克）││用之物。│├───┼──────────┼───────────┼──────────┤││夾鍊袋│3包。│被告所有，預備供分裝│││││毒品所用之物。│├───┼──────────┼───────────┼──────────┤││全新尚未使用電子磅秤│1個。│不予沒收│││（可秤重0.2至1000公│││││克）│││└───┴──────────┴───────────┴──────────┘