臺灣高等法院臺中分院114年度聲字第788號刑事裁定

臺灣高等法院臺中分院刑事裁定　

114年度聲字第788號

聲明異議人

即受刑人 陳棟成

上列聲明異議人即受刑人因聲請定應執行刑案件，對於臺灣臺中地方檢察署檢察官執行之指揮（中華民國113年2月19日，中檢介法113執聲他645字第1139017992號函），聲明異議，本院裁定如下：

　　主　文

臺灣臺中地方檢察署民國113年2月19日中檢介法113執聲他645字第1139017992號函撤銷。

　　理　由

一、聲明異議意旨略以：實務上定應執行刑之數裁判，原則上雖以數罪中最先確定之罪為基準日，然何者為「首先確定」之科刑判決，得以為定刑之基準日，則因行為人犯罪數之多寡、宣告罪刑及曾定應執行刑之輕重、聲請定應執行刑時，已判決確定之罪及受刑人執行之情形，由檢察官依職權擇定之，係屬「相對首先確定」之概念。聲明異議人即受刑人陳棟成（下稱受刑人）因違反毒品危害防制條例等案件（共11罪）分別經臺灣臺中地方法院108年度聲字第3420號刑事裁定（下稱A裁定）定應執行有期徒刑4年、本院110年度聲字第2189號刑事裁定（下稱B裁定）定應執行有期徒刑11年2月確定在案。惟A裁定附表編號3所示之罪，犯罪時間為民國107年2月12日至13日，判決確定日期為108年7月8日，與B裁定附表所示之各罪（犯罪時間詳附表B犯罪日期欄），當可合併定應執行刑，對受刑人較為有利，卻因檢察官疏未及注意審酌，致割裂分屬不同定刑組合，使A、B兩裁定確定後，接續執行15年2月，明顯不利於受刑人，悖離恤刑目的。又數罪併罰定應執行刑應審酌「刑罰經濟及恤刑」之目的，避免數罪併罰「責任非難重複」之過苛性，自應遵守「同類型多數犯罪責任遞減」原則，本件A、B裁定附表所示各罪分為毒品危害防制條例之施用第一級毒品、施用第二級毒品、販賣第一級毒品及槍砲彈藥刀械管制條例之製造、寄藏、持有槍枝及持有彈藥等罪，犯罪時間密接，侵害法益及各罪間差異甚小。且B裁定附表所示8罪，各罪宣告刑合併總計為有期徒刑36年5月，定應執行刑有期徒刑11年2月，為各宣告刑合併總計之30％。倘將本件A、B裁定共計11罪視為一體，各罪宣告刑合併總計為有期徒刑41年，依上開B裁定刑罰折扣比例計算，定其應執行刑應為有期徒刑12年4月，較諸A、B裁定接續執行有期徒刑15年2月，有2年10月明顯之差距。則A、B裁定接續執行15年2月，客觀上責罰顯不相當，為維護極重要公共利益，不受一事不再理原則之限制，而有另定執行刑之必要。受刑人因而具狀請求檢察官向法院聲請更定應執行刑，然經臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官以113年2月19日中檢介法113執聲他645字第1139017992號函（下稱系爭函文）函覆「……。上開兩業經定應執行刑完畢並確定，避免一事不再理之情形，臺端所請礙難准許。」否准受刑人所請，應有事實認定錯誤之速斷違誤，致使受刑人無法有讓法院重新裁量之機會，爰依法聲明異議等語。

二、刑事訴訟法第484條規定：「受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議。」所謂諭知該裁判之法院，係指對被告之有罪裁判，於主文內宣示主刑、從刑或沒收之法院而言。然該條僅在明定檢察官於執行單一確定裁判所生指揮當否之管轄法院。又數罪併罰於裁判確定後之聲請法院定其應執行之刑，專屬檢察官之職權，為維護受刑人應有之權益，同法第477條第2項明定受刑人或其法定代理人、配偶得請求檢察官為定應執行刑之聲請，若經檢察官否准，乃檢察官拒絕受刑人對於指揮執行之請求，自須有救濟之途，應許聲明異議。於此，倘請求檢察官聲請合併定應執行刑之該數罪併罰案件，係各由不同法院判決確定時，究應由何法院管轄聲明異議案件，刑事訴訟法現制未為規定，係屬法律漏洞。參諸刑事訴訟法第477條第1項規定「依刑法第53條及第54條應依刑法第51條第5款至第7款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院對應之檢察署檢察官，備具繕本，聲請該法院裁定之。」因受刑人請求檢察官聲請定其應執行之刑，目的在聲請法院將各罪刑合併斟酌，進行充分而不過度之評價，則其對檢察官消極不行使聲請權之執行指揮聲明異議，與檢察官積極行使聲請權具有法律上之同一事由，本於相同法理，自應類推適用刑事訴訟法第477條第1項規定，由該案犯罪事實最後判決之法院管轄。再受刑人就其所犯合於刑法第53條、第51條第5至7款所示之罪請求檢察官重定執行刑，依法有權聲請重定執行刑之檢察官為該等犯罪事實之最後判決之法院對應之檢察署檢察官，是以無聲請權之檢察署檢察官所為否准之執行指揮行為存在主體不適格之無效原因，應撤銷該執行指揮，由受刑人向有權聲請重定執行刑之檢察署為請求，以符法制。

三、經查：

　㈠本件受刑人因毒品危害防制條例、槍砲彈藥刀械管制條例等數罪，經臺灣臺中地方法院以A裁定定其應執行有期徒刑4年。又因非法持有槍砲之主要組成零件、施用第一級毒品、販賣第一級毒品、未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝及未經許可，持有子彈等數罪，經本院以B裁定定其應執行有期徒刑11年2月，分別確定在案，嗣檢察官就確定之A、B裁定各定之執行刑依法接續執行有期徒刑15年2月，有A、B裁定及法院前案紀錄表在卷可憑。受刑人認A、B裁定有合於刑法第51條併罰規定之數罪，請求檢察官重新聲請定應執行刑，經臺中地檢署檢察官以系爭函文函覆否准受刑人之請求（認A、B裁定業經定應執行刑完畢並確定，避免一事不再理之情形，所請礙難准許），依前揭說明，受刑人自得對檢察官之執行指揮聲明異議，合先敘明。

　㈡本件細繹臺中地檢署檢察官前開否准函文及受刑人聲明異議意旨，受刑人所主張應係將A裁定附表編號3與B裁定附表所示各罪數罪合併成一組，請求檢察官向法院聲請重新定應執行刑，惟查：

　　1.上開主張案件之犯罪事實之最後裁判法院，為B裁定附表編號3至8之臺灣高等法院臺中分院即本院，揆諸前揭說明，受刑人以檢察官否准其上開請求之指揮執行為不當所提起之聲明異議，本院即有管轄權，受刑人得向本院聲明異議。

　　2.受刑人依上開主張請求聲請重定執行刑，有權聲請重定執行刑者為該等犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官。依前所述，本件犯罪事實之最後裁判法院為本院，而本院對應之檢察署檢察官為臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官，臺中地檢署檢察官並非受刑人所主張之犯罪事實最後判決法院對應之檢察署檢察官。本件受刑人誤向臺中地檢署為請求，則臺中地檢署檢察官所為否准受刑人請求之執行指揮即存有主體不適格之無效原因。

　㈢綜上，上開臺中地檢署否准之決定，存有主體不適格之無效原因，為無效之指揮執行，然形式上仍存在指揮執行外觀。受刑人聲明異議意旨雖未指摘及此，惟此為本院得依職權調查之事項，且系爭函文形式上既存在無權否准請求之主體為拒卻請求定執行刑之指揮執行外觀，自應由本院將系爭函文所為之執行指揮予以撤銷。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。　　

中　　華　　民　　國　　114　年　　6　　月　　27　　日

　　　　　　　　　刑事第五庭　　審判長法　官　張智雄

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　游秀雯

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林源森

以上正本證明與原本無異。　　

如不服本裁定，應於裁定送達後10日內向本院提出抗告書狀(須

附繕本)。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　江玉萍

中　　華　　民　　國　　114　年　　6　　月　　27　　日