臺灣高等法院114年度上訴字第1006號刑事判決

臺灣高等法院刑事判決

114年度上訴字第1006號

上訴人

即被告 陶子瑜

選任辯護人 游子毅 律師（ 法扶 律師）

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院112年度訴字第1160號，中華民國113年12月5日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署112年度偵字第17809號），提起上訴，本院判決如下：

　　主　文

上訴駁回。

　　事實及理由

一、本院認定之犯罪事實、證據及理由與第一審判決相同，爰引用之，如附件。

二、被告陶子瑜及其辯護人於本院所陳略以：被告坦承犯行，請求再予輕判；辯護人除與被告同為輕判之請求外，另主張本件經警查扣之毒品（下稱本案毒品），乃被告另案於民國112年5月1日販賣第三級毒品予 梁凱雨 後所剩餘，該案業經第一審法院及本院判處罪刑在案（即臺灣臺北地方法院112年度訴字第1265號判決、本院113年度上訴字第2635號判決，下稱前案或前案判決，現正上訴最高法院），而本院前案判決附表二編號4之黑色毒品咖啡包，與第一審判決附表編號3之外包裝相同，又被告是販毒集團成員，一次拿回大量毒品後販賣故有所剩，本件與前案判決係同一案件而重複起訴，應為不受理判決。

三、本院之判斷

　㈠被告之前案係與 顏聖恩 、暱稱「臺灣代駕」之成年男子（下稱甲男）基於犯意聯絡，由甲男依購毒者之需求提供毒品，顏聖恩則操作微信帳號與購毒者聯繫交易事宜，並指示被告於112年5月1日、同年5月26日，分別擔任司機派送而共同販賣愷他命、4-甲基甲基卡西酮之第三級毒品咖啡包予梁凱雨、 游凱婷 ；被告又基於意圖販賣而持有第三、四級毒品而混合二種以上毒品之間接故意與犯意聯絡，由甲男於112年6月5日至同年月9日間，交付被告本院前案判決附表二編號3、4所示4-甲基甲基卡西酮之第三級毒品咖啡包，及本院前案判決附表二編號2所示之前述毒品與微量第四級毒品 硝西泮 咖啡包，連同甲男持有之第三級毒品愷他命咖啡包，而共同意圖販賣持有之，嗣經警於同年6月13日在被告身上及使用車輛查扣本院前案判決附表二編號1至9所示之物。此有前案被告、梁凱雨等人供證筆錄、警方搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、監視器畫面照片、扣案物照片可稽，復有第一審及本院之前案判決可參。而被告於本件係於112年5月6日經警臨檢盤查，帶回派出所後，自首並主動交出第一審判決附表編號1至3所示之第三級毒品愷他命、4-甲基甲基卡西酮等物，經警查扣。此亦有被告筆錄、鑑定書、警方之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片，及第一審判決附表編號1至3所示之扣案物足證。是被告於112年5月6日自首而為警查扣之本案毒品，在時序上，即無可能係本院前案判決所指被告於112年5月26日販賣第三級毒品、112年6月5日至同年月9日間意圖販賣而持有第三、四級毒品而混合二種以上毒品等犯行所剩餘之毒品。又本案毒品尚有第一審判決附表編號1之白色結晶毒品、編號2所示外包裝印有「SWAG」字樣之毒品咖啡包，均為本院前案判決附表二所示扣案毒品咖啡包所無，自亦難認本案毒品係被告前案犯行所剩餘之毒品。再據被告於警詢所述，其於為警盤查的上週去夜店向不太熟的人拿取本案毒品云云；於原審則供稱本案毒品係其於前案112年5月1日販毒所剩，其係於112年4月二十幾日，依指示在永和倉庫拿取本案毒品，大概1週去取貨1、2次云云。可知被告前後供述之毒品來源已有不一，倘認被告於原審所供之取貨時間、次數為真，則112年4月二十幾日距離本案毒品經警查扣日期即112年5月6日已相隔至少8天（即4月29日至5月6日）以上，依被告所供1週1、2次用罄毒品再予取貨之頻率，本案毒品顯非被告於前案112年5月1日販毒所剩，益彰被告乃另行起意而取得本案毒品無誤，本件與前案即無同一案件可言。檢察官起訴被告本件犯行，並無辯護人所指重複起訴之情形，原審為被告犯罪事實之實體審認，並予論罪科刑，自無違法可指。辯護人請求撤銷第一審判決並為不受理判決，即無可採。

　㈡原審審究第一審判決所示之卷附資料，認被告有第一審判決所載之犯罪事實，並說明被告如何符合刑法第62條前段自首之規定，予以減刑，又被告如何於偵查中否認意圖販賣之主觀犯意，故無毒品危害防制條例第17條第2項自白減刑規定之適用，核其論罪科刑，俱有卷存資料可憑，並無違誤。本院再審酌被告於前案之112年5月1日已與顏聖恩、甲男人共同販賣第三級毒品，於本件又意圖販賣而持有本案毒品，難認其惡性輕微，再參被告經警查扣之本案毒品數量非低，惟斟酌被告於本件犯罪分工應係依指示出面跑腿交易毒品之人，並非提供毒品賺取暴利之犯罪核心分子，又考量因誤交損友又缺錢而犯本案之犯罪動機、目的後，難認被告犯情嚴重，復衡酌被告大學肄業之智識程度，家中尚有父母、姊姊，目前在夜市賣地瓜球之家庭生活暨經濟狀況，及其前有妨害自由等素行紀錄，並其犯後坦承犯行之態度等一切情狀，認第一審判決量處被告有期徒刑1年9月，並就第一審判決附表所示之物說明如何應予沒收之旨，尚無不當，核無被告及辯護人於本院所述應再予輕判之理。因此，被告及辯護人於本院之上訴為無理由，應予駁回。

四、依刑事訴訟法第368條、第373條，作成本判決。

五、本案經檢察官林婉儀提起公訴，檢察官詹美鈴於本院實行公訴。

中　　華　　民　　國　　114　年　　6　　月　　27　　日

　　　　　　　　　刑事第十八庭　審判長法　官　侯廷昌

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳海寧

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳柏宇

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳啟文

中　　華　　民　　國　　114　年　　6　　月　　27　　日

附錄：本案論罪科刑法條全文

毒品危害防制條例第5條第3項

意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

附件：

臺灣臺北地方法院刑事判決

112年度訴字第1160號

公　訴　人　臺灣臺北地方檢察署檢察官

被　　　告　陶子瑜　

指定辯護人　本院公設辯護人 沈芳萍

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第17809號），本院判決如下：

　　主　文

陶子瑜共同意圖販賣而持有第三級毒品，處有期徒刑壹年玖月。

扣案如附表所示之物均沒收之。

　　事　實

一、陶子瑜明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得逾量持有及販賣，竟與真實姓名年籍不詳、通訊軟體WeChat(下稱WeChat)暱稱「挖奈災」之人(下稱「挖奈災」），共同基於意圖販賣而持有第三級毒品之犯意，於不詳時間、地點，以不詳方式取得如附表編號1所示第三級毒品愷他命3袋及編號2至3所示摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之咖啡包48包後，欲伺機販售予他人牟利而共同持有之。嗣陶子瑜於民國112年5月6日晚間11時48分許，搭乘車牌號碼000-0000號自用小客車，行經臺北市○○區○○街000巷口前，因未繫安全帶而為警臨檢盤查時，其主動交出彈簧刀1把，經警將其帶回臺北市政府警察局大安分局(下稱大安分局)瑞安街派出所後，於員警未發覺前，其主動交出如附表編號1至3所示第三級毒品而自首，復經警徵得其同意搜索，於翌(7)日凌晨零時26分許，為警搜索查扣如附表所示之物，而查悉上情。

二、案經大安分局報告臺灣臺北地方檢察署(下稱臺北地檢署)檢察官偵查後起訴。

　　理　由

一、認定事實所憑之證據及理由

　　上揭事實，業據被告於本院審理時坦承不諱(見本院卷第501頁），並有被告與「挖奈災」之WeChat對話紀錄翻拍照片、大安分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案毒品與帳冊照片、本案查獲被告現場照片及扣案如附表所示之物可證(見偵卷第29至33頁、第35至37頁、第45至49頁、第61至65頁、第69至70頁、第165頁），又附表編號1至3所示之物經送驗，檢驗結果分別呈現含有如附表編號1至3所示第三級毒品成分，此有附表編號1至3所示鑑定書可證，是被告上開任意性自白與事實相符，可以採信。從而，本案事證明確，被告犯行足堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑

　㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。被告持有第三級毒品純質淨重5公克以上之行為，應為意圖販賣而持有之高度行為所吸收，不另論罪。至公訴意旨認被告係犯意圖販賣而持有第三級毒品、持有第三級毒品純質淨重五公克以上等罪，為想像競合犯，應從一重以意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌論處等語，容有誤解。

㈡被告與「挖奈災」就本案行為，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈢被告同時持有愷他命及4-甲基甲基卡西酮等2種第三級毒品，所犯者均屬同一罪名，應論以意圖販賣而持有第三級毒品罪之單純一罪。

　㈣刑之減輕與否之說明

　⒈被告應依刑法第62條前段自首規定減輕其刑

　按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。所謂發覺，須有偵查犯罪職權之機關或人員對犯人之嫌疑，有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之；又實質上一罪，例如吸收犯，其低度行為已被高度行為所吸收，不另行論罪，祇就高度行為論罪，法律上僅賦與一個單一犯罪事實之評價，如對犯罪事實中之一部先為自首或已被發覺，其效力均應及於全部（最高法院104年度台上字第181號判決意旨參照）。查被告因攜帶彈簧刀而遭警帶回派出所後，於員警發覺其意圖販賣而持有第三級毒品及持有第三級毒品純質淨重5公克以上等犯行前，即主動交付如附表編號1至3所示第三級毒品予員警等情，此有員警職務報告可稽(見本院卷第469頁），堪認被告係先向警方自首持有第三級毒品之低度行為，該低度行為雖為其意圖販賣而持有第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪，然參諸前揭說明，被告就此部分犯罪事實先為自首，效力應及於全部，被告本案犯行仍符合自首之要件，爰依刑法第62條前段之規定，減輕其刑。

　⒉被告不適用毒品危害防制條例第17條第2項之自白減刑規定

　　辯護人固稱：被告於警詢中雖未坦承意圖販賣而持有第三級毒品之犯行，惟偵查中檢察官僅詢問被告扣案物是否為其所有，未給予被告辯明之機會，基於訴訟權之保障，應擴張偵審自白減刑之適用，本案應符合毒品危害防制條例第17條第2項自白減刑要件等語。惟查，被告於112年5月7日上午5時10分許，在瑞安街派出所接受警詢時，員警數次詢問附表編號1至3所示毒品有無要用以販賣等問題，被告均回答：沒有要用以販賣，都是我自己要施用的等語(見偵卷第21至22頁），於同日下午1時許，在大安分局偵查隊接受警詢時，員警先明確向被告說明毒品危害防制條例第17條第2項之自白減刑規定內容，再詢問被告與「挖奈災」對話中所指「○○區○○路000號」、「2煙」、「收3600＄」是否分別指毒品交易之地點、種類及金額等問題，被告則回以：不是，先不回答等語(見偵卷第13至15頁），嗣於同日下午5時12分許，在臺北地檢署接受檢察官訊問時，經檢察官訊問附表編號1至3所示毒品等扣案物是否為被告所有，被告則答以：均是我所有，毒品都是我自己要喝的等語(見偵卷第90頁）。綜觀上開被告本案偵查過程，檢警機關已給予被告充分自白意圖販賣而持有第三級毒品犯行之機會，然被告均一再堅稱扣案毒品均係供其自己施用，而未自白意圖販賣而持有第三級毒品犯行，要難認被告有毒品危害防制條例第17條第2項自白減刑規定之適用。辯護人上開所稱，要無可採。　

㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視政府杜絕毒品犯罪之禁令，竟意圖販賣而持有本案毒品，所為實屬不該。惟念被告於本院準備程序時終坦承犯行之犯後態度，且於本案案發前尚無犯罪前案紀錄，兼衡被告於本院審理時自陳之智識程度、工作及家庭生活狀況（事涉隱私，詳見本院卷第502頁），暨本案持有第三級毒品之種類與重量、犯罪動機、目的、手段及情節等一切情狀，量處如主文第1項所示之刑。

三、沒收

　㈠扣案附表編號1所示愷他命3袋、編號2至3所示毒品咖啡包48包，均係被告意圖販賣而持有之違禁物，而盛裝上開毒品之包裝袋，與毒品無法完全析離，亦應認屬違禁物，而依刑法第38條第1項規定，一併宣告沒收。至於鑑定用罄之毒品，既已滅失，自無庸諭知沒收，併予敘明。

　㈡扣案如附表編號4至6均為被告所有，附表編號5所示行動電話係供被告本案聯繫毒品上、下游之用，業據被告自承明確（見本院卷第499頁），又附表編號5所示帳冊上所載「豆」、「估」等用詞，與被告和「挖奈災」間關於毒品買賣所用之對話語詞相同(見偵卷第29頁、第165頁），又附表編號6所示行動電話內存有被告與「挖奈災」間關於毒品買賣之對話，此有上開對話翻拍照片可稽(見偵卷第29至33頁、第35至37頁），是附表編號5、6所示之物，亦係被告本案犯罪所用之物無訛，被告辯稱附表編號6所示行動電話未用以聯絡買賣毒品之用云云，不足採信。是附表編號4至6所示之物，均為被告本案犯罪所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官林婉儀提起公訴，檢察官高怡修到庭執行職務

中華民國113年12月5日

　　　　　　　　　刑事第七庭　審判長法　官　王筑萱

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　蘇宏杰

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　吳旻靜

上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳怡君

中　　華　　民　　國　　113　年　　12　　月　　9　　日

附錄本案論罪科刑法條全文

毒品危害防制條例第5條

意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

附表