裁判字號：臺灣臺中地方法院90年小抗字第2號民事裁定
裁判日期：民國90年07月27日
裁判案由：返還不當得利
臺灣臺中地方法院民事裁定九十年度小抗字第二號
抗告人乙○○相對人甲○○右當事人間返還不當得利事件，抗告人不服民國九十年二月五日本院沙鹿簡易庭八十九年沙再小字第二號民事裁定，本院裁定如左：
主文抗告駁回。
抗告程序費用由抗告人負擔。
理由
一、按對於小額程序之第一審裁判之上訴或抗告，非以其違背法令為理由，不得為之，民事訴訟法第四百三十六條之二十四第二項定有明文；又按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定，亦為同法第四百九十二條第一項所明定，上開規定，依同法第四百三十六條之三十二第三項之規定，於小額事件之抗告程序準用之。
二、本件抗告意旨略以：抗告人於第一審本院沙再小字第二號返還不當得利事件中，主張八十八年沙小字第一一七號案件僅開一次庭即逕為宣判，未有準備程序及另定言詞辯論期日，且並未要求抗告人於該次開庭攜帶證物及協同所舉證人到場，依民事訴訟法第四百三十六條之二十三準用第四百三十條規定，應於通知書上記載：當事人務於期日攜帶所用證物及協同所舉證人到場。是該判決顯有違背法令，嗣抗告人提再審之訴，原審竟以該規定係訓示規定非強制規定，縱未於期日通知書上記明，亦不生適用法規錯誤之問題，此徵諸辦理民事訴訟事件應行注意事項第八十三條規定：：：：：自明，而認抗告人所提之再審之訴於法不合，不應准許。惟民事訴訟法為法律，辦理民事訴訟事件應行注意事項第八十三條第一項及第二項僅係規定卷宗相關事項，非指訴訟程序相關規定，原審引用法律有錯誤云云。
三、按當事人對於訴訟程序規定之違背，得提出異議，但已表示無異議或知其違背或可知其違背，並無異議而為本案辯論者，不在此限，民事訴訟法第一百九十七條定有明文，該條規定係認違背專以保護當事人利益為宗旨之訴訟程序時，可受保護之當事人如拋棄主張，則當事人不得再以違背訴訟程序為理由而主張無效（參該條立法理由）；復按同法第四百三十六之二十三準用第四百三十條規定，應於言詞辯論期日表明適用小額事件程序並記載當事人務於期日攜帶所用證物及協同證人到場，惟依該條立法意旨無非希望當事人於辯論期日到場時能有所準備，能夠一次辯論終結，不浪費國家訴訟資源，促進訴訟程序之進行，是依前開說明，民事訴訟法第四百三十六之二十三準用第四百三十條規定，自係專以保護當事人利益為宗旨之關於訴訟程序之規定，是當事人無異議而為本案辯論者，該當事人自不得再以違背程序為理由而主張無效，核其性質自屬訓示規定無誤。原審以該規定係訓示規定非強制規定，縱未於期日通知書上記明，亦不生適用法規錯誤之問題，並以辦理民事訴訟事件應行注意事項關於簡易訴訟程序之規定第八十三條第一項：「言詞辯期日之通知書應切實表明適用簡易程序，如未表明，則法院不宜依民事訴訟法第四百三十三條之三規定，依職權由一造辯論而為判決。第二項「言詞辯論期日通知書應記載「當事人務於期日攜帶所用証物及偕同所舉証人到場」，以利訴訟之速進行」，更可認前開規定係訓示規定而非強制規定，而認抗告人所提之再審之訴於法不合，原裁定適用法律並無錯誤，是抗告人之抗告自無理由，不應准許。
四、依民事訴訟法第四百三十六條之三十二第三項、第四百九十二條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國九十年七月二十七日
臺灣臺中地方法院民事第三庭右正本係依原本製作而成本件不得抗告~B審判長法官張瑞蘭~B法官許石慶~B法官涂秀玲中華民國九十年七月二十七日~B法院書記官