裁判字號：臺灣高等法院高雄分院89年上易字第90號民事判決
裁判日期：民國90年01月20日
裁判案由：第三人異議之訴
臺灣高等法院高雄分院民事判決八十九年度上易字第九十號
上訴人乙○○訴訟代理人 許銘春 律師
張文雪 律師上訴人丙○○
甲○○被上訴人丁○○訴訟代理人 吳賢明 律師
王進勝 律師 李偉如 律師右當事人間第三人異議之訴事件，上訴人對於中華民國八十八年十二月二十四日 台灣 屏東地方法院八十八年訴字第三二四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
壹、上訴人乙○○方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除引用原判決書記載外，補稱：㈠上訴人於聲請強制執行查封甲○○、丙○○所有位於屏東縣○○鄉○○村○○路
○○○號養鴨場鴨隻前，曾於八十八年二、三月間某日協同訴外人 劉文永 至甲○○住處，詢問債務償還事宜，當日上訴人前往向甲○○催討債務，對談中，甲○○對於上訴人詢問上揭養鴨場鴨隻能否販賣償債，不假思索自然應答鴨隻二月份才放養，四月份才可以賣等語，並未表示上揭養鴨場鴨隻係受僱代養非其所有，不能出售償債，有錄音帶及譯文附卷可證，佐以証人劉文永於原審具結証稱查封前去過上揭養鴨場，甲○○夫婦曾說鴨子是他們養的等語（詳原審八十八年八月十七日言詞辯論筆錄），於上揭養鴨場被查封之鴨隻，係甲○○、丙○○夫婦飼養所有，堪可認定。
㈡再者，執行法院於八十八年四月廿七日至上揭養鴨場查封鴨隻時，債務人甲○○
在場，並聲稱鴨子為其所飼養，未曾提及受僱代養情事，有查封筆錄為憑（詳原審上訴人八十八年五月二十日答辯狀附証一），而到場執行查封之 黃秀梅 書記官於原審亦結証「我去查封時甲○○說鴨子是她自己養的，也沒有說她是幫第三人飼養....，甲○○現場未表示異議、只稱無法解決，要找飼料公司出來解決」等語，及在場之警員 陳信宏 亦証稱「當場甲○○沒有對查封鴨子提出異議及反對」等語，另陪同上訴人到場查封之証人 溫俊龍 、 呂信毅 於原審分別証稱「當時甲○○並沒有講鴨子是別人飼養」、「查封當天甲○○並沒有稱鴨子是別人的，也未提出異議，也未說鴨子吃別人之飼料」等語，是甲○○於查封當場承認查封之鴨隻係其飼養所有，殆無疑義。且查甲○○於台灣屏東地方法院八十七年度民執全字第二五九號假扣押執行事件實施執行時，就該事件查封之鴨隻曾清楚向執行書記官表示伊係受雇第三人所飼養，並非伊所飼養，且經書記官當場記明於假扣押執行筆錄，倘本件系爭鴨隻非甲○○所有，而係甲○○受雇於被上訴人代為飼養，則甲○○既有前揭受假扣押執行之經驗，焉有未向執行書記官表明之理？㈢查甲○○於原審陳稱夫妻二人受僱於被上訴人養鴨，每月薪水一萬六千元，而其
承租上揭養鴨場地每月租金五千元，及養鴨場每月水電費一萬多元，依上陳述，甲○○、丙○○夫婦受僱於被上訴人，毫無受僱利益，甚至虧本，受僱無非為取得相當之工資收入，甲○○陳述之受僱條件，顯無可能；又甲○○稱薪水每三個月算一次，而被上訴人卻稱其每個月給付工資，陳述顯然矛盾。
㈣証人 劉潭 蓮花 之証詞顯有瑕疵，縱採據 劉潭蓮花 所謂「我於八十七年每隔四天一
次，每次八千至一萬隻鴨賣給丁○○，均送到丙○○處之証詞，亦不能遽認八十八年四月廿七日至甲○○、丙○○夫婦養鴨場查封之鴨隻係被上訴人所有，原審以上述發貨單及劉潭蓮花証詞，認查封之鴨隻係被上訴人所有，洵有違誤。
㈤証人即嘉新飼料公司營業員 周永富 証詞不符邏輯，証人 林雲香 証稱被上訴人向其公司購料，由其與司機送料至丙○○處，亦非實在。
㈥被上訴人雖提呈訴外人 胡家冀 代筆之切結書乙份，惟証人胡家冀於原審証稱：切
結書拿給我寫時，裡面並未有他人簽名蓋章等語，是不能遽論丙○○於八十八年二月一日於該切結書上簽名蓋章，丙○○與被上訴人謀議先請胡家冀先生撰寫此切結書，而於上訴人查封丙○○夫婦飼養之鴨隻後，丙○○簽具此切結書，交由被上訴人執此提出第三人異議之訴，阻止上訴人拍賣丙○○夫婦所有遭查封之鴨隻，不無可能。佐以甲○○於八十八年二、三月間與上訴人對談中，及於八十八年四月二十七日執行法院查封鴨隻時，均未提及其夫丙○○有簽具此切結書及表示受僱於被上訴人代養查封之鴨隻；再以上訴人查封之標的物係「菜鴨」九千隻，而此切結書切結代養之標的係「肉鴨」（見被上訴人起訴狀附切結書影本第四行），則洵難執此切結書而認上訴人於八十八年四月二十七日查封之鴨隻為被上訴人所有。
㈦卷附上訴人提出之錄音帶，並非上訴人與甲○○共謀串錄，該錄音帶係在上訴人
查封系爭鴨隻前一、二個月所錄，當時上訴人之目的僅在向甲○○催請依雙方和解書之內容，履行還款之義務，且該錄音帶經鈞院播放勘驗顯示背景吵雜，錄音效果並非很好，倘上訴人係與甲○○共謀串錄，豈可能如此？至劉文永雖於與甲○○對話時，曾要求其回答問題，惟劉文永係受上訴人之委託，陪同上訴人前往催請甲○○依和解書履行還款義務，為明瞭甲○○履行債務之情形，要求甲○○就相關問題做答覆，亦屬正常，被上訴人斷章取義，殊無足採，況甲○○ 於鈞院 八十九年六月二十九日審理中亦陳稱伊當時不知在錄音，該錄音帶自非共謀串錄。
㈧証人黃秀梅書記官係因時日久遠，故就查封系爭鴨隻之細節不復記憶，証人黃秀
梅於原審証述時，距系爭鴨隻查封之時點尚非久遠，其証詞應較可採；而証人黃秀梅就所曾見聞証述之待証事項，竟於一、二審為不相一致之陳述，益証其就查封系爭鴨隻之細節，於鈞院審理時已印象模糊。
㈨又查被上訴人係飼料經銷商，業經甲○○、丙○○陳述甚明，而証人 曾天壽 、曾
柯文香亦証稱曾親自見聞甲○○表示積欠被上訴人飼料的錢及鴨子的錢云云，則被上訴人係飼料及鴨子之經銷商，應堪認定。又甲○○既於系爭鴨隻遭查封時，當場表明要找飼料公司出來解決，則甲○○顯於向被上訴人求援時，因被上訴人無法代為清償，遂以被上訴人為飼料及鴨子之經銷商，執有支付飼料貨款、鴨子貨款之憑據，乃與被上訴人勾串編稱系爭鴨隻為被上訴人所購，並僱用甲○○代養之事實，而提起本件第三人異議之訴，甲○○夫婦並即於訴訟中附和自認被上訴人之主張，圖藉此脫避對上訴人之債務。
㈩證人劉潭蓮花於鈞院八十九年九月十五日審理中之證述，充其量僅為傳聞證據而
已，並未親自見聞被上訴人所主張丙○○夫婦代工養鴨之事實，自不足以證明系爭鴨隻係被上訴人所有。證人 蘇洪貴 乃被上訴人之妻，其證稱丙○○係代工飼養系爭鴨隻，自是偏頗附和被上訴人，要難遽採。
被上訴人於鈞院八十九年九月十五日審理中之陳述前後矛盾，且違常理，蓋被上
訴人於同日審理中陳稱丙○○第一次被查封後，伊就不敢給丙○○代養云云，鈞院詢以：「你不敢給他養，為何讓他養這批？」被上訴人答稱：「因他為了生活求我，我才讓他養這批，但有打契約」等語。查丙○○之妻甲○○於台灣屏東地方法院八十七年度民執全字第二五九號假扣押執行事件實施執行時，就該事件查封之鴨隻曾清楚向執行書記官表示伊係受僱於第三人代養鴨子並非伊所飼養，並經書記官當場記明於假扣押執行筆錄，而被上訴人單憑乙紙契約，豈能免除遭誤封之疑慮，況倘確屬代養，且簽立有契約，甲○○何以未於系爭鴨隻遭查封時提出，並囑執行書記官記明筆錄？殊違常理。
又甲○○於鈞院詢問：「查封這一批鴨子時，在妳其他的水池還有近一萬隻的鴨
子，這鴨子是何人所有？」時，答稱：「這鴨子也是丁○○所有，我是幫丁○○養的，這近萬隻的鴨子比較大，大約大一個多月，而所查封的鴨子比較小隻。」等語。惟被上訴人係主張其僅於八十八年二月一日向訴外人劉潭蓮花購買鴨隻九千三百隻送至丙○○處，且稱伊除了這批，其餘就沒有請丙○○飼養云云。查甲○○所自認代被上訴人飼養之鴨隻除系爭鴨隻九千隻外，尚包括其餘未查封之近萬隻鴨隻，總計代養近二萬隻，而被上訴人卻主張只有委託丙○○夫婦代養系爭鴨隻九千隻，二人之陳述迥不相同，則甲○○自認系爭鴨隻係被上訴人所有，顯非事實。添
三、證據：除引用原審之立證方法外，補提：錄音帶譯文一份，名片影本一份，律師函影本一份，刑事判決影本一份。並聲請傳訊證人黃秀梅、曾天壽、 曾柯文香 。
貳、上訴人甲○○方面：甲○○未於言詞辯論期日到場，據其於準備程序所為聲明及陳述如左：
一、聲明：對被上訴人之聲明無意見。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：㈠八十七年十月因欠飼料費、鴨子錢、租金、電費，無法將錢返還上訴人乙○○。
㈡丁○○請我養鴨子有八、九千隻，剛開始養小鴨苗，小鴨苗至可賣需要八十天。
㈢丁○○向劉潭蓮花買小鴨子，再由劉潭蓮花將小鴨子送到我的鴨場來飼養，我是
被丁○○受僱代養鴨子，鴨子、鴨子飼料均由丁○○提供，我只賺工錢一月一萬六千元，工錢等鴨子賣了再算，有時我需要錢向丁○○預支。
㈣查封時我向書記官陳述找人出來處理，其人為鴨子老闆（丁○○），飼料是飼料經銷商，非飼料商之人。
㈤本件是我向書記官表示鴨子是我養的，其意是別人託我養的，其實鴨子不是我所有，只是未表明清楚。
㈥被查封之鴨子為丁○○所有，因為我養鴨子時有寫契約書，所以知道這一批鴨子
是丁○○所有。但查封當時並無拿契約書給書記官看，然有告訴書記官說鴨子是別人的，我是代養有寫契約書，但書記官說沒有經法院公證是不行，我說有飼料單，書記官說沒有公證也不行。
㈦我欠丁○○鴨子與飼料的錢，向他買鴨子及飼料，鴨子養大市價不好，才欠錢。
㈧查封這一批鴨子時，在其他的水池還有近一萬隻的鴨子，亦是丁○○所有，我是幫丁○○飼養，這近萬隻的鴨子比較大，大約一個多月，查封的鴨子比較小隻。
參、上訴人丙○○方面：丙○○未於言詞辯論期日到場，據其於準備程序所為聲明及陳述如左：
一、聲明：對被上訴人之聲明無意見。
二、陳述：甲○○所養的鴨子是丁○○所有，而丁○○是飼料經銷商。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴人之上訴均駁回。添㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：㈠本件強制執行事件，因債務人丙○○、甲○○亦否認執行之標的物即查封之菜鴨
九千隻為被上訴人所有，上訴人於對被上訴人起訴後，又對須合一確定之丙○○、甲○○追加起訴，該訴訟標的對於上訴人及丙○○、甲○○既必須合一確定則上訴人於受第一審敗訴判決後，提起之上訴，係屬於有利於丙○○、甲○○之行為，雖丙○○、甲○○未為上訴，但依據民事訴訟法第五十六條第一項第一款之規定，其上訴效力及於丙○○、甲○○二人，合先說明。
㈡被上訴人主張系爭九千隻菜鴨為被上訴人所有，並已盡舉證責任，依據舉證責任
之轉換，應由上訴人就其所主張該九千隻菜鴨為丙○○、甲○○所有之積極事實負舉證責任。
㈢經查，上訴人間因清償債務強制執行事件，而由台灣屏東地方法院民事執行處以
八十八年執字第二九三九號查封丙○○、甲○○所飼養之菜鴨九千隻，係被上訴人於八十八年二月一日向劉潭蓮花購買後，僱用丙○○、甲○○夫妻代為飼養，業經證人劉潭蓮花於原審到庭結證屬實，並有劉潭蓮花所提出其銀行支票代收簿影本四頁，其中以橘紅色螢光筆所畫部分（備註欄註明「蘇」或「太太」）即為被上訴人交付支付貨款之客票或由被上訴人簽發以台灣中小企業銀行旗山分行為付款人，支票存款帳戶三六０之二帳號之支票，客票部分並有被上訴人之背書為上訴人，所不否認，復為上訴人丙○○、 施麗 所自認在案，且購買後飼養該菜鴨所需之飼料，均係被上訴人向嘉新食品化纖股份有限公司購買，再送至該養鴨場，飼料貨款則由被上訴人支付，亦經證人周永富即嘉新食品化纖公司之業務員及證人林雲香即向嘉新食品化纖公司承包高屏區運送飼料業務之包商於原審到庭結證屬實，並有周永富提出之八十七年十月至八十八年五月之飼料簽收單可憑，足見系爭查封之菜鴨確實為被上訴人所有。何況該九千隻菜鴨當初為幼鴨購入時需貨款十五萬四千一百元，參以本件原係丙○○、甲○○二人積欠被告乙○○債務無法清償，乙○○不得已扣押丙○○、甲○○二人所飼養之鴨隻後，丙○○、甲○○二人與乙○○和解，嗣又無能力按照和解契約按月給付七、八萬（依照上訴人間之和解契約，約定和解金額一百一十五萬元，八十七年四月十三日和解當日丙○○、甲○○二人應給付乙○○三十萬元，八十七年五月付八萬元，同年六月起按月給付七萬元至全部清償為止，有其和解契約附於台灣屏東地方法院民事執行處八十八年執字第二九三九號卷宗可憑），丙○○、甲○○已無能力按月給付達七萬元，豈有能力再支付十五萬四千一百元之貨款及每月之飼料費用，何況，丙○○、甲○○二人已因欠債為乙○○聲請該法院民事執行處查封扣押其飼養之鴨隻，其如未按和解契約履行，所飼養隻鴨勢必再被乙○○聲請法院查封扣押，豈有未按和解契約履行後，又笨到在原被查封地點飼養自己之鴨等待乙○○聲請法院查封扣押，故本件乙○○主張系爭鴨隻為丙○○、甲○○二人所有，不僅為其二人所否認，更明顯與常情事理有違，自不足採信。
㈣次查，上訴人乙○○舉證人劉文永、呂信毅、溫俊龍、黃秀梅、曾天壽、曾柯文
香之證言及上訴人乙○○、甲○○、劉文永三人間對話之錄音帶，均係證明上訴人甲○○於系爭菜鴨被查封時或訴訟外不否認系爭菜鴨為其所飼養及並未主張該菜鴨為被上訴人所有之事實，以證明其所主張主張該九千隻菜鴨為丙○○、甲○○所有之積極事實；惟第三人依強制執行法第十五條提起執行異議之訴，債務人亦否認第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利時，並得以債務人為共同被告，此際應認為類似必要共同訴訟，本件丙○○、甲○○在被查封時有未告知法院執行查封人員系爭鴨隻為被上訴人所有及其於訴訟外主張系爭菜鴨為其所有，顯然其否認被上訴人之權利，而係意圖以被上訴人之鴨隻遭受拍賣所得價金抵償其債務而獲利，此所以被上訴人一併以丙○○、甲○○二人為被告之原因，是亦不能以丙○○、甲○○二人在被查封時或訴訟外另有所圖之不實陳述，即否定其二人於本件審理時據實陳述之詞。再者，丙○○、甲○○二人於被查封當時僅表示為其所飼養，而非表示該菜鴨為其所有，除可留下日後翻異其詞。表示當時並未表示其有所有權，僅表示有飼養之事實，而規避可能之責任，且在邏輯上其既僅表示為其所飼養，而非表示為其所有，自不能以此認定其二人有於查封當場有為其有所有權之陳述，何況，丙○○、甲○○在本件民事訴訟係類似必要共同訴訟之共同被告，本件之訴訟標的對上訴人三人須合一確定，丙○○、甲○○二人在訴訟上或訴訟外所為否認被上訴人權利之陳述與上訴人乙○○在訴訟上或訴訟外所為否認被上訴人權利之主張無異，係同一訴訟當事人所為之片面陳述或主張，乙○○以與其就訴訟標的有合一確定關係之丙○○、甲○○二人在訴訟上或訴訟外所為否認被上訴人權利之陳述執為有利於己之證明，以證明其所主張「該九千隻菜鴨為丙○○、甲○○所有」之積極事實，洵屬無據。
㈤綜上所述，本件上訴人於原審既未能就其主張「該九千隻菜鴨為丙○○、甲○○
所有」之積極事實舉證證明，其主張自無理由，原判決因為其敗訴判決於法並無不合，其上訴自無足取，請依法判決如訴之聲明所示，以張正義，並維權益。添
三、證據：引用原審之立證方法。
丙、本院依職權調取屏東地方法院八十七年全字第二六二號假扣押事件案卷、八十八年執字第二九三九號強制執行事件卷宗，並依職權傳訊證人黃秀梅、 曾添壽 、曾柯文香、劉潭蓮花。
理由
一、本件被上訴人起訴以上訴人乙○○、甲○○、丙○○為對造，求為判決原審八十八年度執字第二九三九號清償債務強制執行事件，就查封之菜鴨九千隻，所為之強制執行程序應予撤銷，上訴人敗訴後，雖僅上訴人乙○○提起上訴，惟因該訴訟標的之法律關係對上訴人必須合一確定，為類似必要共同訴訟，故上訴人乙○○上訴之效力及於甲○○、丙○○；又上訴人甲○○、丙○○均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列之情事，此部分爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，均先予敍明。
二、本件被上訴人起訴主張：上訴人乙○○聲請原法院以八十八年執字第二九三九號強制執行事件，查封上訴人丙○○及甲○○所飼養之菜鴨九千隻，然該九千隻菜鴨乃伊於八十八年二月一日向訴外人劉潭蓮花以十五萬四千一百元購買，並提供飼料，僱用上訴人丙○○及甲○○夫妻代為飼養，上訴人乙○○誤聲請就伊所有之九千隻菜鴨予以查封，爰提起第三人異議之訴，請求判決原審八十八年度執字第二九三九號清償債務強制執行事件，就查封之菜鴨九千隻，所為之強制執行程序應予撤銷等語。
三、上訴人乙○○則以：否認被上訴人就菜鴨所有權之主張，查封當日上訴人甲○○聲稱菜鴨為她所飼養，期間並未提及任何第三人，直至拍賣當日始聲稱查封之菜鴨為被上訴人所有，顯此係為逃避拍賣而臨時串供等語，作為抗辯。而上訴人甲○○與丙○○則均稱查封之九千隻菜鴨為被上訴人所有，只是由伊代為飼養云云。
四、被上訴人主張上訴人乙○○於原法院八十八年度執字第二九三九號強制執行事件，聲請對飼養在屏東縣○○鄉○○村○○路○○○號養鴨場之菜鴨九千隻予以查封，原法院並就該菜鴨予以執行查封等情，為上訴人所不爭，且經本院調閱原法院八十八年度執字第二九三九號民事執行事件案卷，觀其查封筆錄無訛，自足以認係真實。被上訴人主張前開鴨隻為伊所有，上訴人誤聲請予以查封，原法院所為之執行程序於法不合，應予撤銷，有無理由，詳下述之。
五、按強制執行法第十五條所定第三人異議之訴，以排除執行標的物之強制執行為目的，故同條所謂強制執行程序終結，係指對於執行標的物之強制執行程序終結而言。從而對於執行標的物之強制執行程序，固須進行至執行名義所載債權之全部或一部，因對於執行標的物之強制執行達其目的時，始為終結（最高法院六十五年台上字第二九二０號判例參照）。然查上訴人於八十八年五月十日執行法院拍賣該菜鴨當日，聲明願提供七十萬元為擔保，停止執行而啟封後，又於同年月十八日以執行程序久延，系爭菜鴨老化有減少價值之虞而聲請變賣，經執行法院於同年六月一日再查封系爭菜鴨九千隻，並通知執行債權人即上訴人乙○○、執行債務人即上訴人甲○○及第三人即被上訴人到場，由被上訴人繳納七十萬元買受，將查封之菜鴨九千隻變賣予被上訴人，而上訴人乙○○、甲○○均表示無意見等情，有該上開執行筆錄及原法院民事強制執行案款七十萬元收據附於上開執行卷可查。而執行法院尚未將該執行款項八十萬元發給上訴人，既為兩造所不爭，查該執行標的物已因變賣由被上訴人繳納七十萬元買受，系爭菜鴨九千隻之變賣程序已終結，自不能以此異議之訴有理由而予以撤銷（司法院院字第二七七六號解釋參照）。從而，被上訴人依第三人異議之訴，請求判決原審八十八年度執字第二九三九號清償債務強制執行事件，就查封之菜鴨九千隻，所為之強制執行程序應予撤銷，依上開說明，即非有據，不應准許。
六、綜上所述，原審為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，並駁回被上訴人在第一審之訴。至本件判決之基礎，已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，於判決之結果均無影響，爰毋庸一一論述，併此敍明。
七、據上論結：本件上訴為有理由，依民事訴訟法四百六十三條、第四百五十條、第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年一月二十日
臺灣高等法院高雄分院民事第三庭~B1審判長法官張明振~B2法官賴玉山~B3法官徐文祥右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十年一月二十日~B法院書記官郭榮芳
Ｆ