裁判字號：臺灣高等法院90年重上字第446號民事判決
裁判日期：民國91年03月12日
裁判案由：清償借款
臺灣高等法院民事判決九十年度重上字第四四六號
上訴人訴訟代理人甲○○法定代理人 林樹賢 右當事人間清償借款事件，上訴人對於中華民國臺灣台北地方法院八十九年度重訴字第一七二九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於駁回甲○○左列第二項之訴部分及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判均廢棄。
坡心商業股份有限公司應給付甲○○新台幣肆仟伍佰捌拾陸萬玖仟玖佰叁拾伍元及按附表所示各金額各自「利息起算日」起均自民國八十八年十月二十二日止，暨各自九十年三月二十三日起，均至清償日止，按年利率百分之十二計算之利息。
甲○○其餘上訴，暨坡心商業股份有限公司之上訴均駁回。
第一、二審訴訟費用由甲○○負擔六十八分之十五，餘由坡心商業股份有限公司負擔。
本判決第二項所命給付，甲○○於提供第一商業銀行儲蓄部面額新台幣壹仟伍佰萬元可轉讓定期存單為擔保後，得假執行；但坡心商業股份有限公司如於假執行程序實施前，以新台幣肆仟伍佰捌拾陸萬玖仟玖佰叁拾伍元供擔保，得免為假執行。
事實
一、本件上訴人即被上訴人甲○○（下稱甲○○）主張：兩造於民國八十六年十二月三十一日簽訂借貸協議書（下稱系爭協議書），被上訴人即上訴人坡心商業股份有限公司（下稱坡心公司）為完成坡心市場後續工程而向其借款，由其以貸款直接為坡心公司清償其對訴外人竟倫營造股份有限公司（下稱竟倫公司）之工程款債務，及對台北市政府之地租債務，利息按年息百分之十二計算，坡心公司應於坡心市場使用執照核發後二個月內向金融機構貸款清償本金及利息，嗣其分別於附表所示借款時間，依約支付如附表所示貸款，合計新台幣（下同）四千五百八十六萬九千九百三十五元，上開使用執照則於八十八年八月二十二日核發，坡心公司依約應於同年十月二十二日前清償。至系爭協議書第二條後段之約定內容非可解為坡心公司有以出租坡心市場代替原定清償借款本息債務之代替權。縱認坡心公司有該代替權，因坡心公司九十年三月二十三日對其之通知函並未就成立租約必要之點，為具體要約，並準備交付租賃物，故其代替給付之提出非依債之本旨，不生提出之效力，且當時基地租約只剩二個月，至今期滿亦尚未續租，有被請求拆屋還地之危險，是坡心公司以該市場出租租金抵作借款本息之給付，債之標的並不確定，應屬無效，是其仍得向坡心公司請求原定之給付。坡心公司拒不清償借款本息，並依系爭協議書第三條之約定，將甲○○買受之房屋辦理移轉登記，自屬違約，即應依系爭協議書第六條約定給付一千萬元違約金，原審違約金酌減太多。又其並無受領協議書第二條後段約定內容之義務，其拒不受領，僅生受領遲延之效果，不負給付遲延責任，坡心公司無權以此為由主張其違約應負系爭協議書第六條之給付違約金責任，並主張抵銷。茲坡心公司既迄未依約清償借款及利息，爰依系爭協議書第二條、第四條、民法第四百七十七條、第四百七十八條、第二百三十三條等規定，求為判命㈠坡心公司應給付新台幣（下同）四千五百八十六萬九千九百三十五元，及按原判決附表所示金額，自如該附表所示利息起算日起，均至清償日止，按年息百分之十二計算之利息。㈡坡心公司應給付一千萬元違約金本息之判決（上開請求，原審判命坡心公司㈠應按四千五百八十六萬九千九百三十五元，給付甲○○自八十八年十月二十三日起至九十年三月二十二日止，按年息百分之十二計算之利息。㈡並應給付五百萬元違約金本息，而駁回其餘請求，兩造分別就其不利部分，聲明不服）。並於本院上訴聲明：㈠原判決不利於甲○○部分廢棄。㈡坡心公司應給付甲○○四千五百八十六萬九千九百三十五元及按原判決附表所示各金額各自利息起算日起均至八十八年十月二十二日止，另各自九十年三月二十三日起，均至清償日止，按年息百分之十二計算之利息。㈢坡心公司應給付五百萬元及自八十九年九月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈣第㈡㈢項聲明，如受勝訴判決，甲○○願以第一商業銀行總行營業部可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。另答辯聲明：對造之上訴駁回。
二、坡心公司則以：雖兩造簽有系爭協議書，惟依系爭協議書第二條後段約定，坡心公司得以坡心市場二樓（即台北市○○街○○○號二樓）每坪每月一千二百元租金出租甲○○，代替清償系爭本金及利息之原定給付權利。而原定清償本息之債為不確定期限之債務，甲○○既未催告，其自不負給付遲延責任。且其已於九十年三月二十三日依債之本旨提出本件代替給付，即提出代替物坡心市場二樓房屋欲出租與甲○○，且其已向訴外人台北市政府就坡心市場基地租賃提出更新契約之要求，契約期限自已更新，其對該基地仍享有租賃權，甲○○拒不受領自不得再請求原定之給付。又甲○○既已於協議書簽名，顯表示兩造就協議書第二條後段約定內容成立契約，甲○○自負有承租坡心市場之義務，其拒不承租，即屬違約，而應依協議書第六條約定，給付違約金，是縱認其須對甲○○負給付遲延及給付違約金之責，其亦主張抵銷各等語置辯，並於本院上訴聲明：
㈠原判決不利於坡心公司部分廢棄。
㈡右廢棄部分，甲○○在第一審之訴駁回，另答辯聲明：對造之上訴駁回。
三、查兩造於八十六年十二月三十一日簽訂系爭協議書，及坡心公司先後於八十九年十二月二十一日及九十年三月二十三日通知甲○○簽訂租賃契約等情，有協議書、存證信函及通知函附卷可稽（見原審卷第八、七十至七十四頁），並為兩造所不爭執，自堪信為真實。茲本件所應審究者厥為㈠系爭協議書第二條是否屬任意之債之約定？亦即坡心公司得否以坡心市場二樓之出租代替清償借款本息之原定給付？㈡本件原定清償本息之債是否屬不確定期限之債務，坡心公司是否於受催告後始負給付遲延之責？㈢甲○○之原定給付請求權是否因坡心公司通知其已提出代替物坡心市場二樓房屋欲出租與甲○○而消滅？㈣坡心公司是否因違反系爭協議條款，而須依該協議第六條約定給付違約金？原酌減違約金之數額是否適當？㈤甲○○是否負有承租坡心市場之義務？其拒不承租是否應依協議書第六條約定，給付坡心公司違約金？坡心公司主張抵銷是否有理？茲審酌如后：
四、本件借貸金錢之清償給付，屬任意之債，坡心公司有代替權：任意之債，謂債務人或債權人得以他種給付代替原定給付之債，其給付物為特定，代替給付僅居於補充地位而已。且代替權之行使為要物行為，代替之意思雖已表示，若未同時提出代替物，其債之標的仍為原定給付，最高法院七十八年台上字第一七五三號著有判例。查系爭協議書第二條約定：甲方（即坡心公司）同意於坡心市場使用執照核發後二個月內向金融機構貸款清償右揭（第一條）借貸及利息，屆期未清償，則願以坡心市場二樓每坪每月以一千二百元租予乙方（即原告），五千萬元之借貸及利息抵算成租金。自其文義解釋，應解為坡心公司於八十八年十月二十二日清償期屆至時，應即以現金一次清償系爭借款本金及利息，如未能履行上開給付方式，則願以每坪每月一千二百元租金，出租坡心市場二樓予甲○○，而以租金扣抵本金及利息之方式，代替原定給付。是上開約定賦予坡心公司得以他種給付代替原定給付之權利，屬坡心公司有代替權之任意之債之約定。
五、本件代替給付之內容為租用坡心市場之預約：按契約有預約與本約之分，兩者異其性質及效力，預約權利人僅得請求對方履行訂立本約之義務，不得逕依預定之本約內容請求履行（最高法院六十一年台上字第九六四號判例意旨參照）。系爭協議書第二條僅約定，坡心公司願以坡心市場二樓每坪每月以一千二百元租與甲○○，五千萬元之借貸及利息折算成租金。上開約定僅就租金額加以確定，以為將來訂立本約之張本，至於其他租期之起算點，是否禁止轉租，基地租期之更新（按基地為台北市所有，租期十五年，得更新一項），稅捐及修繕之約定（民法第四百二十七條、第二十九條），承租人失火責任輕重之約定（民法第四百三十四條），租貨物一部減失之效果（民法第四百三十五條），租賃物使用方法之約定（民法第四百三十八條）及違約責任等事項，則均未約定，足見上開約定僅係租屋之預約而非本約。此由坡心公司於八十九年十二月二十一日、九十年三月二十三日兩度通知甲○○簽訂租約，蓋足明證，有該公司函及存證信函可考（見本院卷第頁、原審卷第七十頁），從而坡心公司僅得本於預約請求甲○○訂立租屋本約，坡心公司尚不得提出租賃物請求甲○○履行本約，受領租賃物。此為本約既未訂立，尚未達履行階段之當然解釋。
六、系爭代替給付有給付不能情形，坡心公司仍應為原定給付：㈠代替權之行使為要物行為，故須有代替給付之提出，原定給付義務始舊消滅，代
替權人僅表示欲為代替之給付者，債務人原定給付之義務並非因此而失其效力，故代替給付有給付不能之情形，債務人仍應為原定之給付（見 孫森 燚著民法債編總論修訂九版第三一三頁）。
㈡依系爭協議書第二條約定，坡心公司同意於坡心市場使用執照核發後兩個月內向
金融機貸款清償上述借款及利息，而該市場之使用執照八十八年八月二十二日已核發，此為兩造所不爭，並有協議書可考，故二個月後之八十八年十月二十二日清償期已屆至，坡心公司即可行使代替權請求訂立租約。
㈢甲○○主張：坡心公司於八十九年十二月二十一日通知伊簽訂租約時，尚未自忠
冠公司受領系爭市場二樓，二者並發生爭訟，故其無法履行出租人義務等語。其於九十年三月二十三日再通知訂約，因當時基地租約只剩二月，至今期滿亦尚未續約，有被拆屋之危險，代替給付年數，坡心公司仍應為原定給付，經原審調閱八十九年度重訴字第一四二四號民事訴訟卷宗，查明坡心公司於八十九年七月二十八日起訴請求忠冠公司騰空點交系爭市場二樓全部，及請求竟倫公司將占有二樓特定部分騰空交付忠冠公司，由其代位受領；於同年十一月十日變更請求竟倫公司騰空點交系爭市場二樓全部，及請求忠冠公司騰空點交所占有二樓特定部分；於九十年一月八日具狀 陳明 竟倫公司已點交系爭二樓全部，故僅請求忠冠公司騰空交還上開特定部分；於九十年四月二日始具狀陳明竟倫公司已點交忠冠公司占有部分，並撤回起訴等情，並為兩造所不爭，足見坡心公司八十九年十二月二十一日行使代替權請求訂立租約時，因租賃物為第三人所占有，陷於給付不能，，類推民法第二百十一條規定，債之關係僅存在於餘存之給付。綜上所述，坡心公司仍應為原定給付。
㈣坡心公司另辯以其於九十年三月二十三日再通知甲○○訂立租約時起，租賃物已
收回，甲○○拒絕簽訂租約，不受領租賃物應負遲延責任云云。按出租人應以合於所約定使用收益之租賃物，交付承租人，並應於租賃關係存續中保持其合於約定使用，收益之狀態，民法第四百二十三條定有明文。本件租賃物坡心公司二樓之基地於七十五年十二月一日，係向台北市所承租，租期至九十年十一月三十日止計十五年，契約期限屆滿時得更新之，但以一次為限，不得超過三十年（見本院卷第頁坡心市場市有地租賃契約第四條），台北市政府與坡心公司並依該契約第六條辦畢預告登記：「租期屆滿時，承租人或建物所有權人應負責拆屋交還土基地，並會同辦理產權減失登記，不得主張任何補償，限制範圍：全部」（見本院卷第頁建物登記謄本其他登記事項欄限制登記事項所載），以上事實並為坡心公司所不爭執。而坡心公司上開九十年三月二十三日通知簽約時，其與台北市之基地租期僅剩八月，可否更新尚未可知，至九十年十一月三十日十五年租期屆滿後並未完成更新基地租約，有台北市市場管理處九十一年一月十七日北市祕字第０九一六００六八三００號函可考（見本院卷第頁函），迄本件本院九十一年二月二十六日言詞辯論期日，基地租約仍未完成更新，亦為坡心公司所不爭執，綜此，坡心市場二樓之基地，目前處於無租約狀態。甲○○主張系爭租賃物處於隨時有被拆除之危險，尚非全然無稽。揆諸上引民法第四百二十三條規定意旨，坡心公司就租賃物能否保持合於使用、收益狀態，顯然存有疑慮，為免法律關
(四)按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，但約定利率較高者，仍從其約定利率，民法第二百二十九條第一項、第二百三十三條第一項定有明文。
三、原告主張：被告違約未履行系爭協議書第三條、第五條所定義務等語。被告則以：不可歸責於渠，另各該約定有無效情形，且不必要云云置辯。查：
(一)系爭協議書第三條約定：被告於坡心市場申請第一次建物保存登記時，應併件將二樓設定六千萬元之抵押權予原告，被告於清償債務後，或兩造簽訂二樓之租賃契約後，原告應即塗銷抵押權。經查：被告自認未設定抵押權予原告。又被告抗辯：上開二樓房屋遭台北市政府限制登記，內容為〔本棟建物市場使用部分係屬都市計劃公共設施建物，非經台北市政府核准不得買賣或移轉〕等語，固據被告提出建物登記謄本為證，然台北市大安地政事務所以九十年四月二十四日北市大地一字第九０六０五０六三００號函覆本院，載：建物所有權人以該建物設定抵押權予第三人，尚無需台北市政府核准字樣，被告顯無客觀不能給付之事由。此外被告尚未清償系爭借款及利息債務，原告仍有以抵押權擔保債權之實益。是被告抗辯其無庸負違約責任云云，不足採信。
(二)系爭協議書第五條約定：原告向忠冠公司購置坡心市場Ｂ棟三至八樓共二十戶，Ｄ棟三樓四戶，一樓編號37之店面，及地下二樓停車位編號04、13、14、17、18、27、53至62共計十六個車位（以下詳如附件），被告（即起造人）應於使用執照下來二個月內，直接辦理產權移轉予原告。原告切結其確曾向忠冠公司開發承購上揭房屋及車位，否則應自負法律責任，與被告無涉。按：
１、解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第九十八條定有明文。又按契約應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意，最高法院十九年上字第四五三號著有判例。查被告自認其為上開建物之起造人，依土地登記規則第二節第二款、第三節等規定，應以被告名義辦理建物所有權第一次登記後，始能辦理所有權移轉登記予原告。又查上開契約文義載明〔辦理產權移轉〕予原告字樣，與系爭協議書第三條約定〔申請第一次建物保存登記〕顯然不同，應解為兩造於第五條約定被告應辦理建物所有權移轉登記予原告，而非逕以原告名義辦理所有權第一次登記。至所謂被告〔應於使用執照下來二個月內，直接辦理產權移轉〕予原告，其目的在約定被告履行移轉登記義務之期限，不得拘泥〔直接〕二字，謂兩造約定被告不必辦理建物所有權第一次登記，直接申請辦理所有權移轉登記予原告。是被告抗辯該約定違反土地登記規則而無效云云，應不足採。
２、查系爭協議書第五條後段係原告對被告保證其與忠冠公司間之買賣契約存在，並承諾如忠冠公司對被告將不動產所有權移轉予原告，主張任何法律責任時，原告願承擔全部之責任。非謂原告應切結並證明與忠冠公司之買賣關係存在，被告始須履行移轉所有權予原告之義務。
３、查被告陳稱：上開Ｂ棟三至八樓共二十戶，Ｄ棟三樓四戶，分別指台北市○○街○○號三樓、三樓之一、四樓、四樓之一、五樓、五樓之一、六樓、六樓之一、七樓、八樓、八七號三樓、三樓之一、四樓、四樓之一、五樓、五樓之一、六樓、六樓之一、七樓、七樓之一、通化街五十七巷十號五樓、五樓之一、五樓之二等建物，核與原告提出其與忠冠公司間之房屋預定買賣契約相符，顯見上開約定無標的不明確情形。
(三)綜上所述，被告之抗辯均不足憑採，原告主張其應債務不履行責任，應無不合。
(二)按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文。又按違約金之約定是否過高，應依違約金係屬於懲罰之性質或屬於損害賠償約定之性質而有不同。若屬前者，因當事人之一方除請求違約金外，其對債務不履行之他方原得主張之損害賠償責任不受影響，故應依一般客觀事實、社會經濟狀況以為酌定標準；若為後者，應同時斟酌當事人實際上所受損失為標準，酌予核減。經查原告主張：伊支出上億元購買系爭協議書第五條所示不動產，被告未依約移轉登記及清償借款，致伊損失一億五千萬元以上，且伊提供二千五百萬元擔保金對被告實施假扣押程序等情，均涉原告因被告不履行債務，可主張何種損害賠償之問題，不因系爭違約金數額多寡，而影響其權益。是本院斟酌被告於長達一年半以上期間未曾履行系爭協議書約定之義務，有失交易誠信，及兩造訂約迄今，景氣逐漸衰退，連帶減損市場經營利潤及價值等情，認原告請求被告賠償違約金在五百萬元範圍內為相當。從而原告請求被告給付五百萬元，及自起訴狀繕本送達翌日（八十九年九月二十六日）起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。超過部分之請求為無理由，應予駁回。
九、假執行方面：本院廢棄改判命坡心公司給付部分（主文第二項），兩造陳明願供擔保，請准分別宣告准、免假執行，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額或擔保物，予以准許。
據上論結，本件甲○○之上訴為一部有理由，一部無理由，坡心公司上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條但書、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十一年三月十二日
民事第八庭
審判長法官鄭三源
法官郭松濤法官周美月右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十一年三月十五日
書記官董曼華附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：
┌──┬───────────┬───────────────┬───┬──────────┬──┐│編號│借款時間│金額│內容│利息起算日│備註│├──┼───────────┼───────────────┼───┼──────────┼──┤│一│八十六年十二月三十一日│壹仟陸佰肆拾萬陸仟柒佰玖拾叁元│地租│八十七年一月一日││├──┼───────────┼───────────────┼───┼──────────┼──┤│二│八十七年一月三日│壹仟伍佰萬元│工程款│八十七年一月四日││├──┼───────────┼───────────────┼───┼──────────┼──┤│三│八十七年一月十五日│肆佰萬元│工程款│八十七年一月十六日││├──┼───────────┼───────────────┼───┼──────────┼──┤│四│八十七年一月二十三日│肆拾捌萬柒仟柒佰壹拾肆元│地租│八十七年一月二十四日││├──┼───────────┼───────────────┼───┼──────────┼──┤│五│八十七年二月五日│叁佰萬元│工程款│八十七年一月六日││├──┼───────────┼───────────────┼───┼──────────┼──┤│六│八十七年二月十五日│叁佰萬元│工程款│八十七年二月十六日││├──┼───────────┼───────────────┼───┼──────────┼──┤│七│八十七年二月二十四日│肆拾捌萬柒仟柒佰壹拾肆元│地租│八十七年二月二十五日││├──┼───────────┼───────────────┼───┼──────────┼──┤│八│八十七年三月五日│叁佰萬元│工程款│八十七年三月六日││├──┼───────────┼───────────────┼───┼──────────┼──┤│九│八十七年三月二十三日│肆拾捌萬柒仟柒佰壹拾肆元│地租│八十七年三月二十四日││└──┴───────────┴───────────────┴───┴──────────┴──┘