臺灣高等法院91年度重上更㈠字第84號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院91年重上更㈠字第84號民事判決

裁判日期：民國91年12月25日

裁判案由：清償借款

臺灣高等法院民事判決九十一年度重上更(一)字第八四號
上訴人甲○○上訴人坡心商業股份有限公司法定代理人 徐迺煥 右當事人間清償借款事件，兩造對於中華民國九十年八月七日臺灣台北地方法院八十九年度重訴字第一七二九號第一審判決各自提起上訴，經最高法院第一次發回，本院判決如左：
主文原判決關於駁回甲○○後開第二項之訴部分及該部分假執行之聲請，並訴訟費用(除確定部分外)之裁判均廢棄。
坡心商業股份有限公司應給付甲○○新台幣肆仟伍佰捌拾陸萬玖仟玖佰叁拾伍元及按附表所示各金額各自「利息起算日」起均至民國八十八年十月二十二日止，暨各自九十年三月二十三日起，均至清償日止，按年利率百分之十二計算之利息。
坡心商業股份有限公司之上訴駁回。
第一、二審(除確定部分外)及發回前第三審訴訟費用由坡心商業股份有限公司負擔。
本判決第二項所命給付，甲○○於提供第一商業銀行儲蓄部面額新台幣壹仟伍佰萬元可轉讓定期存單為擔保後，得假執行；但坡心商業股份有限公司如於假執行程序實施前，以新台幣肆仟伍佰捌拾陸萬玖仟玖佰叁拾伍元供擔保，得免為假執行。
事實
甲、上訴人即被上訴人甲○○方面：
一、上訴聲明：
(一)、原判決關於駁回甲○○左列第二項之訴部分廢棄添
(二)、坡心商業股份有限公司(下稱坡心公司)應給付甲○○新台幣(下同)肆仟伍佰
捌拾陸萬玖仟玖佰參拾伍元及按附表所示各金額各自「利息起算日」起均至民國(下同)八十八年十月二十二日止，及各自九十年三月二十三日起，均至清償日止，按年利率百分之十二計算之利息添
(三)、第二項聲明，甲○○願以第一商業銀行營業部可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。
(四)、訴訟費用由坡心公司負擔添
二、答辯聲明：
(一)、坡心公司之上訴駁回。
(二)、訴訟費用由坡心公司負擔。
二、陳述：除與原判決及本院前審判決記載相同者外，補稱：
(一)、坡心公司無代替權：
(１)、兩造於八十六年十二月三十一日所立借貸協議書第二條前段記載「甲方(指坡
心公司)同意於坡心市場使用執照核發後二個月內，向金融機構貸款清償右揭借貸及利息」，係就坡心公司對甲○○借款金錢本息之清償方法與清償期之約定。同條後段記載「屆期未清償，則願以坡心市場二樓每坪每月以新台幣一二○○元租予乙方(指甲○○)，五千萬之借貸及利息抵算成租金」，則係如屆期未清償借款金錢之本息時，坡心公司願以其他方法清償之許諾，甲○○不受坡心公司該許諾之拘束，此由契約文字，係記為甲方「願以」並非「得以」，且文末未加記「乙方不得異議」字樣，其文義已甚為明確，無須別事探求。再斟酌立約當時，甲○○已向訴外人忠冠建設開發股份有限公司(下稱忠冠公司)購置坡心市場二十五戶建物及十六個停車位所有權，實無再用五千萬元向坡心公司承租坡心市場二樓廣大面積必要之情形，坡心公司上開「屆期未清償願以坡心市場二樓每坪每月以新台幣一二○○元租予乙方，五千萬元之借貸及利息抵算成租金」之許諾，須經甲○○之同意，才能實行，甲○○不受其拘束，應堪認定添
(２)、坡心公司年⒓月⒛日對甲○○所發北市心欣字第○○五五號函說明欄文末
記載「若台端無意承租二樓，亦請惠復」，顯見坡心公司亦承認甲○○有「無意承租二樓」之權，不受「以他種給付代替原定給付」之拘束甚明添
(３)、若謂坡心公司有權行使代替權，依坡心公司九十一年八月六日「上訴暨答辯理
由狀」表示「行使代替權之日」為準計算坡心公司以坡心市場二樓全部出租與甲○○之租金至其基地租期最後屆滿之一○五年十一月三十日止仍不足抵償其所欠甲○○之借款本金及利息(計算及說明如卷附利息計算式附件一及還款試算表附件二)，故坡心公司主張以租金代替給付，非有理由添
(二)、坡心公司未依債之本旨提出代替給付：
系爭協議書第二條僅約定「坡心公司願以坡心市場二樓每坪每月以一千二百元租與甲○○，五千萬元之借貸及利息抵算成租金」，上開約定僅就每月每坪之租金額加以確定以為將來訂立本約之張本，至於其他租期之起算點、租賃期間、租用面積、位置及是否禁止轉租、租賃物修繕費之負擔(民法第四百二十九條)及租賃物使用方法(民法第四百三十八條)及違約責任等事項，則均未約定，足見系爭借貸協議書第二條之約定，僅係租屋之預約，而非本約，此由坡心公司於八十九年十二月二十一日九十年三月二十三日兩度通知甲○○簽訂租約，有該公司函及存證信函可考益足證明，從而，坡心公司僅得本於預約請求甲○○訂立本約，本約既未訂立，未達可履約階段，自難認坡心公司已依債務本旨，提出代替給付，原判決僅依坡心公司九十年三月二十三日一紙通知函，內謂「請台端速於函到之日起三日內至本公司洽談簽訂坡心市場二樓承租事宜」，即認坡心公司準備提出之代替給付已符合兩造約定債務本旨，發生提出之效力，實有可議，坡心公司既未依債務本旨提出代替給付，其原定給付之債務並未消滅，自仍應為原定給付而有給付甲○○系爭借款本息之義務添
(三)、坡心公司以坡心市場二樓出租甲○○用該租金抵付其所欠坡心公司借款本息之意思表示，其法律行為之標的為不可能，且不確定，應屬無效。
(１)、關於法律行為之標的不可能部分：坡心市場之建築基地係坡心公司向台北市政
府承租者，有市有地租賃契約書可稽，依該市地租賃契約書第四條規定，其租賃期間自年⒓月⒈日至年⒒月日止計十五年，租賃期限早已屆滿，上開租約，雖約定租賃期限屆滿時得更新之，但事實上，坡心公司未與出租人台北市政府更新租約，僅提出申請更新而已，故坡心市場二樓建物，現在係處於無權占有台北市政府所有土地，建物所有權人即坡心公司應拆屋還地之狀態，故坡心公司以坡心市場二樓出租甲○○以租金抵付系爭借款及利息之意思表示，其法律行為之標的為不可能。
(２)、坡心公司與台北市政府所訂市地租賃契約書第十六條明定「租期屆滿，租約自
然終止，承租人未經換訂書面租賃契約，應騰空交還土地，如不騰空交還土地時，由出租機關強制執行拆屋交還土地，並由承租人負擔占用期間相當於租金二倍之損害賠償金，不得主張不定期租約或要求任何補償」，坡心公司辯稱系爭土地現仍為該公司在使用，出租人亦未表示不同意出租，依民法第四百五十一條規定，已視為不定期租賃，故而坡心市場二樓並無被拆除之虞」云云，並無可採，
(３)、坡心公司所有坡心市場二樓即建號門牌台北市○○街號二樓建物，因坡心公
司積欠訴外人債權人 陳富裕 、 鍾蔡缺 等債務未還，已遭台北地方法院年⒌月⒛日北院錦執申字第九七三○號函辦理查封登記，正執行拍賣程序中，有建物登記簿謄本可稽，足認坡心公司依系爭借貸協議書第二條規定，表示願以坡心市場二樓出租上訴人用租金抵付其積欠上訴人借款本息，已成給付不能。添
(４)、坡心公司迄今尚未與台北市政府訂立新約繼續承租，故坡心公司能否繼續承租
坡心市場之基地，而以坡心市場二樓建物持續出租甲○○，至以建物租金抵付其應清償甲○○本件借款之本息完畢為止，尚屬不能確定。添
(５)、系爭借貸協議書第二條坡心公司所為「屆期未清償，則願以坡心市場二樓每坪
每月以一二○○元租予乙方，五千萬借貸及利息，抵算成租金」之意思表示，其法律行為之標的既為不可能，且不確定，已如上述，該法律行為，應為無效，坡心公司，自應為原定之給付。添
乙、上訴人即被上訴人坡心公司方面：
一、上訴聲明：
(一)、原審判決不利於坡心公司部分廢棄。
(二)、前開廢棄部分，駁回甲○○在第一審之訴。
(三)、歷審訴訟費用由甲○○負擔。
(四)、如為不利於坡心公司之判決請准供擔保宣告免為假執行。
二、答辯聲明
(一)、上訴駁回。
(二)、歷審訴訟費用由甲○○負擔。
二、陳述：除與原判決及本院前審判決記載相同者外，補稱：
(一)、借貸協議書第二條所載「甲方同意於坡心市場使用執照核發後二個月內向金融
機構貸款清償右揭借款及利息，屆期未清償則願以坡心市場二樓每坪每月以一千二百元租予乙方，伍仟萬之借貸及利息抵算成租金」。通觀全文之真意說明如左：
(１)、「坡心市場使用執照核發」：係契約「附停止條件」、「非期限」。蓋二造期
待使用執照之得能核發，固非有誤。但使用執照之核發端視坡心市場建物是否符合核發使用執照之法律及命令規定，非必核發，亦即契約內容繫於將來客觀上不確定之事實，應係附條件，且係附停止條件，即使用執照之核發為條件成就時，發生效力。
(２)、「核發後二個月內向金融機構貸款清償」，「二個月內」係確定履行期限，諒
無爭議。「向金融機構貸款清償」係條件，蓋金融機關是否願貸，繫屬將來客觀上不確定之事實。且係「停止條件」，貸得金融機構借款始為條件成就方發生效力，如未貸得金融機構借款，則不生效力。
(３)、「屆期未清償則願以：：租予乙方」：「屆期」二字為「附始期」，二月期限屆至未清償，發生「願以：：租予甲○○」之效力。
(４)、屆期未清償(坡心公司)願以：：租予甲○○，五千萬之借貸及利息抵算成租
金」(此坡心公司之「願」字，表面上看似屬一廂情願，惟日常生活上如借款立借據於清償期日之前寫「願」於何時清償，應不得謂僅一廂情願而已。參諸續文之五千萬之借貸及利息抵算成租金」為甲○○同意而簽署借貸協議書，已見二造有「租賃」之合意無疑，尤其「抵算成租金」五字，其中「抵」字為「抵當」之意，「算」字為「核計數目」之意，「成」字為「成就」之意，亦即五千萬元及利息之先付「核計數目抵當成就為租金」，為甲○○所同意，益證雙方合意成立租賃無訛。甲○○於本院前審主張應經渠「許諾」，至為誤會)。此段文字為附「始期」及「停止條件」，蓋期限屆至坡心公司未向金融機構貸款清償，係繫於將來客觀上不確定之事實，坡心公司未清償停止條件成就，發生租賃之效力。
(５)、租賃契約以租賃物、租金互相表示意思一致時，租賃契約即為成立，不以租賃
物之交付或租金之交付為成立要件。查上開「坡心市場二樓每坪每月以一千二百元租予甲○○五千萬之借貸及利息抵算成租金」，已備租賃物及租金合致之成立要件，二造間之租賃契約業已成立。繫於「使用執照核發後二個月內」之始期。茲使用執照於八十八年八月二十三日核發，二個月屆至日為八十八年十月二十三日，惟是日，為星期六，為隔週休二日之休息日，依民法第一百二十二條規定應以「八十八年十月二十五日」為屆至日，二造間已成立之租賃契約於八十八年十月二十五日發生效力。
(６)、二造之租賃關係既已成立且生效，甲○○已先付之四五、八六九、九三五元及孳生之利息核計數目抵當成就為租金，甲○○自無權利請求返還借款及利息。
二、綜上，借貸協議書第二條之真意，一審時坡心公司隨甲○○以任意之債為法律上陳述，本審應更正為「附停止條件、始期租賃契約已成立且生效」為法律上陳述，此非屬訴之變更，應不受民事訴訟法第二百五十五條「不得變更」之拘束。
三、借貸協議書第三條有「或雙方簽訂二樓之租賃契約後」記載，表面上看似乎應另訂書面租約。惟其全文為「坡心公司於坡心市場申請第一次建物保存登記時應併將二樓設定六千萬元之抵押權予甲○○，坡心公司於清償債務後或雙方簽訂二樓之租賃契約後，甲○○應即塗銷抵押權登記」，足見簽訂租賃契約僅係塗銷抵押權登記條件之一，並非未簽租賃契約即不成立租賃關係。雖坡心公司曾以八十九年十二月二十一日函、九十年三月二十三日存證信函催告甲○○簽訂租約，惟二造間租賃關係已成立且生效，不因坡心公司不懂法律為催告簽訂租約而否決已成立生效之租賃關係，最高法院四十年台上字第三○四號判例謂「租賃契約之成立，除不動產之租賃契約，其期限逾一年者，應以字據為之外，並無一定之方式。
苟合於民法第四百二十一條所謂當事人約定一方以物租與他方使用收益，他方支付租金之情形，即令未經訂立書面，仍不得謂當事人間之租賃關係尚未成立」，可資參照。
四、租賃契約生效時之八十八年十月二十五日，因坡心市場二樓為忠冠公司占有，坡心公司固無法交付予甲○○使用、收益。惟九十年三月二十三日之存證信函業已表明「忠冠公司占用部分已騰空交付」，已得交付甲○○使用、收益，坡心公司表明提出給付、甲○○拒絕受領，應負受領遲延責任。因甲○○之拒簽租約及不受付租賃物，致坡心市場二樓閒置多時，不知何年何月才止，坡心公司受損，日益加深，應係甲○○受領遲延所致。允宜考量，抵押權之未設定登記僅係，無物之債權擔保而已，並非債權不存在，請依民法第二百五十二條規定酌減至坡心公司得能承受之地步。
五、甲○○一再抗辯系爭租賃契約得否更新延長至民國一○五年十一月三十一日止乙節，經坡心公司敦請台北市議會議員 蔣乃辛 先生召開議會市民服務中心協調會，九十一年十二月三日下午，台北市政府派財政局、法規會、地政處、市場管理處職員出席，得協調結論「㈠有關坡心市場市有地租賃契約，同意依原有契約第四條約定將加註租賃期限，更新延長至一○五年十一月三十日止，其他條文不變」，有台北市議會九十一年十二月四日議秘服字第九一○四一五六六○○號書函及附件會議紀錄各一紙(證一)可稽。甲○○於本件全部租期等之質疑，即迎刃而解。
六、甲○○主張本金四五、八六九、九三五元加利息，按每月租金七二八、九二八元(係坡心市場二樓六○七．四坪，每坪月租金一千二百元相乘之數)計算，需至一○七年七月才能本利清償完畢云云。惟查二樓之總面積為六○七．四四五九坪，以每坪每月租金一、二○○元乘六○七．四四五九坪，每月租金為七二八、九三五元，而坡心公司九十年三月二十三日之存證信函業已表明得將坡心市場二樓交付甲○○使用、收益，因甲○○拒絕受領，應自翌日即九十年三月二十四日起負遲延責任。如按年息百分之十二計算至九十年十月二十四日，其利息合計為一七、五四五、七八四元。與本金四五、八六九、九三五元相加為六三、四一五、七一九元，以六三、四一五、七一九元除以每月租金七二八、九三五元，得八八點三六九六月，換算為七年四月十一天，以九十年三月二十四日為起算日，算至九十七年九月四日止，坡心公司即得以租金還清本金及利息，甲○○按主張自得使用收益之日起先償利息、本金仍生利息，利息先抵後再抵本金為計算，需至一○七年七月本金利息才能清償完畢，與協議書第二條所約「屆時未清償借款與利息抵算成租金」意旨不符，應無可取。
理由
甲、程序方面：坡心公司之法定代理人 林樹賢 ，業經該公司董事會於九十一年十月十一日改選徐迺煥為董事長，有該公司九十一年第八屆第五十三次議事錄在卷為憑，茲據徐迺煥聲請由徐迺煥承受訴訟，於法並無不合，應予准許。
乙、實體方面：
一、甲○○主張：坡心公司於八十六年十二月三十一日與伊訂立借貸協議書，並陸續於原判決附表所示日期向伊借款共計四千五百八十六萬九千九百三十五元，約定利息按年息百分之十二計算，並於台北市○○街○○號坡心市場使用執照核發後二個月內清償。茲坡心市場使用執照業於八十八年八月二十二日核發，惟坡心公司迄未清償。又坡心公司未依系爭借款協議書第三條約定，將坡心市場設定六千萬元之抵押權予伊，並依協議書第五條約定，將甲○○向忠冠公司購買之二十五戶建物及車位，於使用執照核發後二個月內辦理所有權移轉登記予甲○○，依該協議書第六條約定應給付伊懲罰性之違約金一千萬元等情，求為命坡心公司給付伊四千五百八十六萬九千九百三十五元及按附表所示金額及利息起算日起，均至清償日止，按年息百分之十二計算之利息，暨給付伊一千萬元並加付法定遲延利息之判決（甲○○請求坡心公司給付一千萬元違約金，其中五百萬元本息部分，原審維持第一審所為甲○○敗訴之判決，駁回其上訴，甲○○未提起第三審上訴，該部分業已確定）。
二、坡心公司則以：兩造約定伊得將坡心市場二樓出租予甲○○，以替代清償系爭借款債務。伊業於八十九年十二月二十一日及九十年三月二十三日先後提出坡心市場二樓，通知甲○○訂立租約，甲○○不得再請求伊以現金清償系爭借款等語，資為抗辯。
三、查兩造於八十六年十二月三十一日簽訂系爭協議書，及坡心公司先後於八十九年十二月二十一日及九十年三月二十三日通知甲○○簽訂租賃契約等情，有協議書、存證信函及通知函附卷可稽（見原審卷第八、七十至七十四頁），並為兩造所不爭執，自堪信為真實。茲本件所應審究者厥為(一)系爭協議書第二條是否屬任意之債之約定？如是，何方有代替權？坡心公司可否行使代替權而以坡心市場二樓之出租代替清償借款本息之原定給付？(二)倘坡心公司有代替權時，坡心公司所提出之代替給付是否合於所約定使用、收益之狀況？(三)本件原定清償本息之債是否屬不確定期限之債務，坡心公司是否於受催告後始負給付遲延之責？(四)坡心公司是否因違反系爭協議條款，而須依該協議第六條約定給付違約金？原酌減違約金之數額是否適當？坡心公司主張抵銷是否有理？茲論述如后：
四、本件借貸金錢之清償給付，屬任意之債，坡心公司無代替權：
(１)、按選擇之債，謂於數宗給付中，得選擇其一以為給付之債，任意之債，謂債務
人或債權人得以他種給付代替原定給付之債，選擇之債，在特定前，數宗給付處於同等地位以待選擇，非予特定，債務人不能為給付，債權人亦不能請求特定之給付。任意之債，其給付物為特定，代替給付僅居於補充地位而已，故債務人有代替權時，債權人只得請求原定之給付，債務人則得以他給付代替之，債權人有代替權時，債務人應為原定之給付，債權人得請求他給付以代替之。選擇權之行使，以意思表示為之，即生效力。代替權之行使，則為要物行為，代替之意思雖已表示，若未同時提出代替物，其債之標的仍為原定給付。(最高法院七十八年台上字第一七五三號判例參照)。查系爭協議書第二條約定：
「甲方（即坡心公司）同意於坡心市場使用執照核發後二個月內向金融機構貸款清償右揭（第一條）借貸及利息，屆期未清償，則願以坡心市場二樓每坪每月以一千二百元租予乙方（即甲○○），五千萬元之借貸及利息抵算成租金。」，而坡心市場使用執照係於八十八年八月二十三日核發，有使用執照申請書在卷為憑(見第三審卷證一)，且為兩造所不爭，依民法第一百二十條第二項之規定，八十八年十月二十三日為二個月之末日，因該日係星期六，應順延至同年十月二十四日為上開借貸期間之末日，準此，上開協議書第二條之文義解釋，應解為坡心公司自八十八年十月二十五日起，應即以現金一次清償系爭借款本金及利息，如未能履行上開給付方式，則坡心公司願以每坪每月一千二百元租金，出租坡心市場二樓予甲○○，而以租金扣抵本金及利息之方式，代替原定給付，是以上開協議係賦予契約當事人得以他種給付代替原定給付之權利，屬於任意之債之約定，並非選擇之債，坡心公司於原審及本院前審就上開約定係屬任意之債之性質，亦無爭執，其於本審中另一訴訟代理人 詹益煥 始更迭法律上之陳述，以前揭理由將上開約定強行曲解為「附停止條件、始期租賃契約已成立且生效」之約定，殊與協議書之文義不符，無可採信。
(２)、茲應進而審究者，該任意之債，究竟債權人甲○○有代替權？抑或債務人坡心公司有代替權？兩造互有爭執，並各以前詞抗辯，爰析述如下：
(一)、按解釋契約固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文
字已表示當事人真意，無須別事探求者，不得反捨契約文字而更為曲解。又解釋釋當事人之契約，應於文義上及論理上詳為探求，並斟酌立約當時之情形，以期不失立約人之真意(最高法院四十年台上字第四三九號及四十二年台上字第二四七號判決參照）。查本件兩造於八十六年十二月三十一日所立借貸協議書第二條前段記載「甲方（即坡心公司)同意於坡心市場使用執照核發後二個月內，向金融機構貸款清償右揭借貸及利息」，係就坡心公司對甲○○借款金錢本息之清償方法與清償期之約定，文義甚明，不待費詞。同條後段記載「屆期未清償，則願以坡心市場二樓每坪每月以新台幣一二○○元租予乙方(即甲○○)，五千萬之借貸及利息抵算成租金」等文句，從文義解釋而言，則係謂坡心公司屆期如未清償借款金錢之本息時，該公司願以其他方法清償之許諾，以堅甲○○借錢之心，惟甲○○可不受坡心公司該許諾之拘束，此觀乎該契約文字係記載為甲方「願以」而非「得以」，且文末亦未加記「乙方不得異議」之字樣即可得知。
(二)、再者，甲○○於八十六年十二月三十一日與坡心簽訂系爭借貸協議書時，已向
訴外人忠冠公司購置坡心市場B棟三至八樓共二十戶D棟三樓四戶一樓編號三十七之店面及地下二樓停車位編號⒋⒔⒕⒘⒙共十六個停車位，此觀之系爭借貸協議書第五條並約定坡心公司應於使用執照核發後二個月內將上開建物及車位辦理所有權移轉登記予甲○○即明(因上開建物及車位均以坡心公司為起造人，忠冠公司非原始登記名義人，故有此約定)，且為兩造所不爭，易言之，協議書簽訂時，甲○○已擁有坡心市場二十五戶建物及十六個停車位所有權，衡情度理實無再支付五千萬元向坡心公司承租坡心市場二樓廣大面積必要之情形，坡心公司亦無強令甲○○必須承租坡心市場二樓以扺算借款本息之理，因之，協議書第二條後段之記載，依立約人之真意，應係甲○○恐借款血本無歸，坡心公司為加強其借款之信心而提供輔助性之保障而已，並非賦予坡心公司有代替權，甲○○仍有拒絕之權利，否則，如謂坡心公司有代替權，甲○○不得拒絕，則無意鼓勵坡心公司無庸履行第二條前段「使用執照核發後二個月內向金融機構貸款清償借款」之約定，此絕非立約人甲○○之真意。
(三)、坡心公司未能於八十八年十月二十四日借貸期限屆至如期清償借款後，曾於八
十九年十二月二十日以北市心欣字第００五五號函致函甲○○，其文末尚記載「若(台端)無意承租二樓，亦請惠復。」(見本審卷第二十一頁)，亦足以佐證坡心公司並無代替權，甲○○可不受坡心公司「以他種給付代替原定給付」之拘束。
(四)、坡心公司於九十一年八月六日「上訴暨答辯理由狀」表示「行使代替權」，如
以該日作為出租日計算，總計自八十七年一月一日起至九十一年八月六日止，坡心公司計積欠利息二五、一００、一一七元，本金四五、八六九、九三五元，如謂坡心公司自九十一年八月六日起可行使代替權，得以二樓租金抵充借款本金及利息，依民法第三百二十三條「清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本」之規定，則坡心公司所欠上開債務，需至一０七年七月方能清償完畢(其計算方式及說明如本審卷附第八十八頁至第九十一頁利息計算式附件一及還款試算表附件二)，而坡心市場二樓建物之基地與台北市政府之租賃期限至九十年十一月三十日止，即使依租賃契約得更新延長一次，至多亦僅能續約至一○五年十一月三十日止，其租金顯然仍不足抵償所欠本金及利息，如將協議書第二條後段強行解釋坡心公司有代替權，甲○○必須接受坡心公司之代替給付，兩造之借貸關係勢必長達二十餘年，顯然不符民法所揭示之公平原則，且有違債權人之真意，其理甚明。坡心公司雖抗辯上開積欠之本金及利息應按年息百分之十二計算至該公司九十年十月二十三日第二次通知甲○○訂立租約之翌日即九十年十月二十四日止，其利息合計為一七、五四五、七八四元，連同本金四五、八六九、九三五元合計為六三、四一五、七一九元，以每月租金七二八、九三五元扺充上開欠款，僅需七年四月十一天即可清償完畢，以九十年三月二十四日為起算日，算至九十七年九月四日止，坡心公司即得以租金還清本金及利息，並非甲○○所主張需至一○七年七月本金利息才能清償完畢等語，惟查清償債務需先抵充利息再抵充本金，為民法第三百二十三條所明定，坡心公司上開計算方式違反民法之規定，且未將九十年十月二十四日以後發生之利息列計，自不可取。
(五)、綜上所述，兩造所簽訂之借貸協議書第二條之約定，無論依契約文義或立約人
之真意，或契約之公平性，均應認坡心公司並無代替權，甲○○如不同意以坡心市場之租金抵償借款及利息，則坡心公司仍應為原定之給付，而原定之給付，其清償期日為八十八年十月二十四日，已如前述，屬有確定之期限，無庸依民法第二百二十九條第二項行使催告，坡心公司自八十八年十月二十五日起即應負遲延責任，是以甲○○請求坡心公司應給付本金四千五百八十六萬九千九百三十五元及如附表所示各金額自各利息起算日起，按約定之利率年息百分之十二計算之利息，應屬正當。
五、退萬步言，縱認坡心公司有代替權，坡心公司提出之代替給付仍未合於所約定使用、收益之狀況，不合債之本旨，亦不生提出之效力，坡心公司仍應為原定之給付。
(１)、坡心公司雖抗辯其有代替權，並曾於八十九年十二月二十日以北市心欣字第０
０五五號函致函甲○○，表示願依協議書第二條後段之約定提供坡心市場二樓租予甲○○等語，惟查斯時坡心市場二樓建物為訴外人忠冠公司及竟倫公司所占有，為坡心公司所不爭，故斯時坡心公司顯然無法履行交屋義務，而代替給付屬要物契約，代替之意思雖已表示，若未同時提出代替物，其債之標的仍為原定給付，已如前述，故該次通知顯然未按債之本旨提出代替物，不生提出之效力。又坡心公司抗辯其後上開二公司已於九十年三月十八日將渠等占有之二樓建物騰空交付伊，伊乃再度行使代替權，於九十年三月二十三日通知甲○○簽訂租約，然甲○○未前來簽訂租約，應負受領遲延之責任等語。惟依民法第四百二十三條之規定，出租人除應以合於所約定使用、收益之租賃物，交付承租人外，並應於租賃關係存續中保持其合於約定使用、收益之狀態，始合於債之本旨。經查坡心市場二樓建物，因坡心公司積欠訴外人陳富裕、鍾蔡缺等人債務未還，已遭台北地方法院以年⒌月⒛日北院錦執申字第九七三○號函辦理查封登記，現正執行拍賣程序中，有建物登記簿謄本可稽(見本審卷上證三)，且為坡心公司所不爭，可見甲○○即使同意承租該二樓建物，坡心公司於租賃關係存續中仍無法保持其合於約定使用、收益之狀態，故其提出之代替給付仍不符債之本旨，不生提出之效力。坡心公司雖謂系爭二樓係供市場使用之公共設施建物，非經台北市政府核准不得買賣或移轉，而台北市政府不同意該二樓建物辦理出售，有台北市市場管理處函在卷為憑，因之陳富裕等人之查封、拍賣行為不合法，坡心公司並無不能將二樓出租予甲○○之情事等語，惟按所有人自由使用、收益、處分其所有物，雖僅得於法令限制範圍內行之，但無法律根據之行政命令，不得對於所有權加以限制，最高法院二十一年上字第一０一０號著有判例。查坡心市場二樓之建物，其用途雖係供市場使用，但其所有權屬坡心公司所有，法律並無不得買賣、移轉之限制，坡心公司亦未舉證有何法律根據可限制其買賣、移轉，依前揭之說明，本得自由使用、收益、處分。至於台北市政府與坡心公司間雖約定非經台北市政府核准不得買賣或移轉，亦僅渠等間發生債權之效力而已，對於第三人並不生效力，故坡心公司之債權人陳富裕等人非不得對之加以拍賣，從而，坡心公司辯稱陳富裕等人之查封、拍賣不合法，坡心公司並無不能將二樓出租予甲○○之情事云云，尚不足採信。
(２)、本件租賃物坡心市場二樓係坡心公司於七十五年十二月一日向台北市政府承租
基地，嗣後與忠冠公司合建而分配取得，該基地之租期至九十年十一月三十日止屆滿，契約期限屆滿時得更新之，但以一次為限，不得超過三十年（見重上卷第七十一頁坡心市場市有地租賃契約第四條），台北市政府與坡心公司並依該契約第六條辦畢預告登記：「租期屆滿時，承租人或建物所有權人應負責拆屋交還土基地，並會同辦理產權滅失登記，不得主張任何補償，限制範圍：全部」（見同上卷第七十六建物登記謄本其他登記事項欄限制登記事項所載），此為坡心公司所不爭執。又上開租賃契約至九十年十一月三十日十五年租期屆滿後並未完成更新基地租約，而台北市市場管理處九十一年十月十五日北市祕字第０九一六一七六六一００號函（見本審卷第七十七頁）亦稱「坡心公司迄今仍未將新訂契約用印擲還本處，完成續約程序」並謂「本項契約因期限超過十年，須依土地法第二十五條規定完成法定程序，屆時坡心公司若未與本處簽訂契約，本處將依原契約第十六條約定請該公司騰空交還土地，如不騰空交還土地，本處將聲請強制執行。」由上可知，坡心市場二樓之基地，目前處於無租約狀態，隨時有被拆除之虞，故坡心公司雖於九十年三月二十三日通知甲○○簽定租約，然坡心公司仍難於租賃關係存續中保持其合於約定使用、收益之狀態，仍不能認有代替給付之提出。坡心公司雖抗辯經伊敦請台北市議會議員蔣乃辛於九十一年十二月三日召開議會市民服務中心協調會，經台北市政府派財政局、法規會、地政處、市場管理處職員出席，取得協調結論「㈠有關坡心市場市有地租賃契約，同意依原有契約第四條約定將加註租賃期限，更新延長至一○五年十一月三十日止，其他條文不變」，有台北市議會九十一年十二月四日議秘服字第九一○四一五六六○○號書函及附件會議紀錄各一紙，惟查坡心公司與台北市政府所訂市地租賃契約書第十六條明定「租期屆滿，租約自然終止，承租人未經換訂書面租賃契約，應騰空交還土地，如不騰空交還土地時由出租機關強制執行拆屋交還土地，並由承租人負擔占用期間相當於租金二倍之損害賠償金，不得主張不定期租約或要求任何補償。」，上開協調結論係議員與市府官員協調之紀錄，與書面租賃契約尚屬有間，不能視為書面租賃契約，況上開協調結論即使發生更新之效力，距系爭借貸清償之期限八十八年十月二十五日已逾二年有餘，其行使代替權主張以二樓租金抵充本金及利息，亦有違誠信原則，不應准許。
六、綜上說明，兩造所簽訂之借貸協議書第二條之約定，無論依契約文義或立約人之真意，或契約之公平性，均應認坡心公司並無代替權，甲○○如不同意以坡心市場之租金抵償借款及利息，則坡心公司仍應為原定之給付，退萬步言，縱認坡心公司有代替權，坡心公司提出之代替給付仍未合於所約定使用、收益之狀況，不合債之本旨，亦不生提出之效力，坡心公司仍應為原定之給付。按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，但約定利率較高者，仍從其約定利率，民法第二百二十九條第一項、第二百三十三條第一項定有明文。從而，甲○○請求坡心公司給付本金四千五百八十六萬九千九百三十五元及如附表所示各金額自各利息起算日起至清償日止，按約定之利率年息百分之十二計算之利息，洵屬正當，應予准許。原審命坡心公司給付自八十八年十月二十三日起至九十年三月二十二日止按年息百分之十二計算之利息部分，核無不合。至甲○○其餘請求給付如附表所示之本息及其餘利息部分，原審失察，遽為甲○○敗訴判決，自屬可議。
七、甲○○主張：坡心公司違約未履行系爭協議書第三條、第五條所定義務，應依約給付一千萬元違約金等語(甲○○請求坡心公司給付一千萬元違約金，其中五百萬元本息部分，原審維持第一審所為甲○○敗訴之判決，駁回其上訴，甲○○未提起第三審上訴，該部分業已確定）。。坡心公司則以：伊未履行，為不可歸責於坡心公司，且各該約定有無效情形，又甲○○拒絕訂立租約，同屬違約，伊亦得以違約金主張抵銷云云置辯。查：
(一)、系爭協議書第三條約定：坡心公司於坡心市場申請第一次建物保存登記時，應併件將二樓設定六千萬元之抵押權予甲○○，坡心公司於清償債務後，或兩造簽訂二樓之租賃契約後，甲○○應即塗銷抵押權。經查：坡心公司自認未設定抵押權予甲○○，然抗辯：上開二樓房屋遭台北市政府限制登記，內容為〔本棟建物市場使用部分係屬都市計劃公共設施建物，非經台北市政府核准不得買賣或移轉〕，同理亦不得設定抵押權，故原約定應屬無效等語，然經本院前審向台北市大安地政事務所函詢坡心市場二樓可否設定抵押權，經該所以九十年四月二十四日北市大地一字第九０六０五０六三００號函覆：建物所有權人以該建物設定抵押權予第三人，尚無需台北市政府核准（見原審卷第一九九、二００頁函）。故坡心公司抗辯未辦理抵押權登記，係台北市政府禁止之故，非可歸責坡心公司云云，自非可採，而坡心公司無正當理由拒絕辦理抵押權登記，顯然違反協議書第三條之約定，應負違約責任，其理至明。
(二)、系爭協議書第五條復約定：甲○○向忠冠公司購置坡心市場Ｂ棟三至八樓共二
十戶，Ｄ棟三樓四戶，一樓編號37之店面，及地下二樓停車位編號04、13、14、17、18、27、53至62共計十六個車位，坡心公司（即起造人）應於使用執照下來二個月內，直接辦理產權移轉予甲○○。甲○○切結其確曾向忠冠公司開發承購上揭房屋及車位，否則應自負法律責任。坡心公司雖辯稱該條之約定違反土地登記規則，應屬無效，且上開約定不明確，伊不必負責，亦無違約可言。惟查：
(１)、坡心公司為上開建物之起造人，依土地登記規則第二節第二款、第三節等規定
，應以其名義辦理建物所有權第一次登記後，始能辦理所有權移轉登記予甲○○。又查該條約定載明「辦理產權移轉」予甲○○，與系爭協議書第三條約定「申請第一次建物保存登記」顯然不同，應解為兩造係約定「坡心公司應辦理建物所有權移轉登記予甲○○」，而非逕以甲○○名義辦理所有權第一次登記。至所謂坡心公司「應於使用執照下來二個月內，直接辦理產權移轉」予甲○○，其目的在約定坡心公司履行移轉登記義務之期限，不得拘泥「直接」二字，而曲解為兩造約定坡心公司不必辦理建物所有權第一次登記，直接申請辦理所有權移轉登記予甲○○，是以坡心公司抗辯該約定違反土地登記規則而無效云云，應不足採。
(２)、系爭協議書第五條後段係甲○○對坡心公司保證其與忠冠公司間之買賣契約存
在，並承諾如忠冠公司對坡心公司將不動產所有權移轉予甲○○，主張任何法律責任時，甲○○願承擔全部之責任。非謂甲○○應切結並證明與忠冠公司之買賣關係存在，坡心公司始須履行移轉所有權登記予甲○○之義務，由該協議用語，即足明瞭。
(３)、查坡心公司所陳上開Ｂ棟三至八樓共二十戶，Ｄ棟三樓四戶，分別指台北市○
○街○○號三樓、三樓之一、四樓、四樓之一、五樓、五樓之一、六樓、六樓之一、七樓、八樓、八七號三樓、三樓之一、四樓、四樓之一、五樓、五樓之
一、六樓、六樓之一、七樓、七樓之一、通化街五十七巷十號五樓、五樓之一、五樓之二等建物，核與甲○○所提出其與忠冠公司間之房屋預定買賣契約相符，顯見上開約定無標的不明確情形。
(３)、由上所述，坡心公司之抗辯不足憑採，該公司未依約於使用執照下來二個月內
，直接辦理產權移轉予甲○○，自屬違反協議書第五條之約定，從而，甲○○主張坡心公司債務不履行，應給付違約金，亦無不合。
(４)、按系爭協議書第六條約定：以上約定條約，雙方均應誠心遵守，如有一方違約
，應給付他方一千萬元，作為懲罰性違約金。故本件違約金之性質為懲罰性違約金，並非一方因他方違約不履行而生損害之賠償總額之預定甚明。次按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文。又按違約金之約定是否過高，應依違約金係屬於懲罰之性質或屬於損害賠償約定之性質而有不同。若屬前者，因當事人之一方除請求違約金外，其對債務不履行之他方原得主張之損害賠償責任不受影響，故應依一般客觀事實、社會經濟狀況以為酌定標準；若為後者，應同時斟酌當事人實際上所受損失為標準，酌予核減。本院斟酌坡心公司於借款期限屆至後，逾期長達二年有餘不履行清償借款義務，致甲○○不能就資金予以活用，且迄今未將甲○○所購買價值一億餘元之建物二十五戶及十六個車位辦理移轉登記，致甲○○無法使用、收益，損害不輕，認甲○○請求給付違約金在五百萬元範圍內為適當，從而甲○○請求坡心公司給付五百萬元，及自起訴狀繕本送達翌日（八十九年九月二十六日）起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，為屬正當，應予准許。超過部分之請求尚非正當，不應准許。至坡心公司主張其兩度行使代替權通知甲○○訂立租約，甲○○違約拒簽租約不受領租賃物，伊得以上開違約金與之相互抵銷乙節，因坡心公司不得行使代替權，仍應為原定之給付，甲○○並無違約情事，已如前述，其抵銷之主張，顯不足採，併予敘明。
八、綜上所述，坡心公司上訴意旨指摘原判決命其給付自八十八年十月二十三日起至九十年三月二十二日止之利息，暨命其給付違約金五百萬元本息部分不當，聲明廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴(十月二十三日及二十四日，坡心公司應給付之利息為約定利息，原判決誤為遲延利息，然結論並無二致，此部分仍應視為維持)。又甲○○上訴意旨請求坡心公司返還如附表所示借款合計四千五百八十六萬九千九百三十五元及加計自附表利息起算日起至八十八年十月二十二日止按年息百分之十二計算之約定利息，另加計自九十年三月二十三日起至清償日止按年息百分之十二計算之遲延利息部分，為有理由，原審失察，遽為其敗訴判決，自有可議，爰予廢棄改判如主文第二項所示。上開廢棄改判命坡心公司給付部分（主文第二項），兩造陳明願供擔保，請准分別宣告准、免假執行，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額或擔保物，予以准許。
據上論結，本件甲○○之上訴為有理由，坡心公司上訴為無理由，依法判決如主文。
中華民國九十一年十二月二十五日
民事第三庭
審判長法官張宗權
法官吳秀美法官陳永昌右正本係照原本作成。
坡心公司如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十一年十二月二十六日
書記官劉美垣附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：
┌──┬───────────┬───────────────┬───┬──────────┬──┐│編號│借款時間│金額│內容│利息起算日│備註│├──┼───────────┼───────────────┼───┼──────────┼──┤│一│八十六年十二月三十一日│壹仟陸佰肆拾萬陸仟柒佰玖拾叁元│地租│八十七年一月一日││├──┼───────────┼───────────────┼───┼──────────┼──┤│二│八十七年一月三日│壹仟伍佰萬元│工程款│八十七年一月四日││├──┼───────────┼───────────────┼───┼──────────┼──┤│三│八十七年一月十五日│肆佰萬元│工程款│八十七年一月十六日││├──┼───────────┼───────────────┼───┼──────────┼──┤│四│八十七年一月二十三日│肆拾捌萬柒仟柒佰壹拾肆元│地租│八十七年一月二十四日││├──┼───────────┼───────────────┼───┼──────────┼──┤│五│八十七年二月五日│叁佰萬元│工程款│八十七年一月六日││├──┼───────────┼───────────────┼───┼──────────┼──┤│六│八十七年二月十五日│叁佰萬元│工程款│八十七年二月十六日││├──┼───────────┼───────────────┼───┼──────────┼──┤│七│八十七年二月二十四日│肆拾捌萬柒仟柒佰壹拾肆元│地租│八十七年二月二十五日││├──┼───────────┼───────────────┼───┼──────────┼──┤│八│八十七年三月五日│叁佰萬元│工程款│八十七年三月六日││├──┼───────────┼───────────────┼───┼──────────┼──┤│九│八十七年三月二十三日│肆拾捌萬柒仟柒佰壹拾肆元│地租│八十七年三月二十四日││└──┴───────────┴───────────────┴───┴──────────┴──┘