臺北高等行政法院90年度訴字第467號判決
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裁判字號:臺北高等行政法院90年訴字第467號判決
裁判日期:民國91年03月12日
裁判案由:建築法
臺北高等行政法院判決九十年度訴字第四六七號
原告戰略網路科技股份有限公司代表人甲○○訴訟代理人丙○○被告臺北市政府工務局代表人 陳威仁 (局長)訴訟代理人乙○○
戊○○丁○○右當事人間因建築法事件,原告不服臺北市政府中華民國八十九年十一月二十三日府訴0000000000號訴願決定,提起行政訴訟。本院判決如左:
主文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實
甲、事實概要:緣原告之 長春 分公司坐落於臺北市○○區○○路○○○號二、三樓建築物,位於第二種商業區,領有被告所核發八三使字第0八六號使用執照,原核准用途為「一般零售業」。嗣經臺北市警察局中山分局於民國(下同)八十九年六月二十七、二十九日、七月二、四、八、九等日查獲認有未經許可擅自在系爭建築物內設置以電腦方式操縱產生聲光影像之網際網路遊戲設施,經營供不特定人益智娛樂之電子遊戲場業等情,並通報目的事業主管機關(即臺北市建設局)。案經臺北市建設局審認原告涉有違反電子遊戲場業管理條例第十五條及公司法第十五條規定之嫌,分別以八十九年七月十日府建商字第八九0五五0八一00號函及同年月十八日府建商字第八九0五六一九七00號函函送臺灣臺北地方法院檢察署偵查並副知被告。經被告審認其有「未經核准擅自經營為電子遊戲場業」之行為,違反建築法第七十三條後段規定,乃依同法九十條第一項規定,以八十九年七月三十一日北市工建字第八九三一九三九三00號函處原告新臺幣(下同)六萬元罰鍰,並勒令停止電子遊戲場業務之違規使用。原告不服,提起訴願,遭駁回,遂向本院提起本件行政訴訟。
乙、兩造聲明:
一、原告聲明:訴願決定及原處分均撤銷。
二、被告聲明:駁回原告之訴。
丙、兩造之爭點:
一、原告實際經營之網路咖啡店業務有無變更使用執照原核准用途「一般零售業」之範圍?
二、原處分以系爭建築物之使用人即原告長春分公司,未經許可擅自違規使用作為電子遊戲場業,違反建築法第七十三條後段規定,是否合法?原告主張之理由:
一、按行政行為,應以誠實信用之方法為之,並應保障人民正當合理的信賴;行政機關就所管行政程序,應於當事人有利及不利之情形,一律注意,行政程序法第八條及第九條分別定有明文。次按人民之生存權、工作權及財產權,應予保障,憲法第十五條定有明文。經查:
(一)原告長春分公司自八十八年十二月二十三日登記成立迄今,向以網際網路之資訊服務、漫畫、雜誌之銷售租借、餐飲咖啡之銷售、電腦遊戲軟體之銷售與電子商務之週邊服務為經營業務,就經營行業項目言,本屬所謂「資訊軟體服務業」、「電子資訊供應服務業」及「食品、飲料零售業」無訛,此觀經濟部九十年三月二十日經(九十)商字第0九00二0五二一一0號公告即可明知。
另就經營行業對應建築物使用用途言,應屬第二十組「一般零售業乙組」中第十三項「電視遊樂器及其軟體」、第十四項「資訊器材及週邊設備」、第二十七組「一般服務業」中第二十二項「提供場地供人閱讀(K書中心)、資訊網路站」及第二十八組「一般事務所」中第九項「資訊服務業」。
(二)被告援引經濟部九十年五月九日經(九十)商六字第0九00二0八九七九0號函釋,稱原告長春分公司所經營業務之性質乃偏向「娛樂業」,並稱「J701070資訊休閒服務業」將之歸屬「建築法第七十三條執行要點」附表一所列商業類(B類)第一組云云。惟查經濟部前揭函釋乃於九十年五月九日發文,遲於該部九十年三月二十日經(九十)商字第0九00二0五二一一0號公告「J701070資訊休閒服務業」營業項目代碼之後,而該部九十年三月二十日公告時,尚無法確定「J701070資訊休閒服務業」營業項目究應在「娛樂業」項下還是「服務業」項下,是被告怎可將經濟部前揭函文作為「J701070資訊休閒服務業」應在「娛樂業」項下之依據?況經濟部曾於九十年十二月二十八日以(九十)商字第0九00二二八四八00號公告「公司行號營業項目代碼表增修代碼內容」,其中「J701070資訊休閒服務業」修正為「J701070資訊休閒業」,且修正定義為「提供特定場所及電腦資訊設備,以連線方式擷取網路上資源或以磁碟、光碟、硬碟、卡匣等,結合電腦裝置,供不特定從事遊戲娛樂、網路交誼之營利事業,並無將「J701070資訊休閒服務業」或「J701070資訊休閒業」置在「娛樂業」項下之定義說明。抑且經濟部僅為公司行號營業項目之主管機關,本非建築物使用之主管機關,是被告以經濟部前揭函文作為「J701070資訊休閒服務業」歸屬於「建築法第七十三條執行要點」附表一所列商業類(B類)第一組之基礎,不無疑義。被告於ˉ鈞院九十年十二月五日審理時稱「我不曉得他們為何一直認定自己是一般服務業,事實上按照經濟部九十年三月二十日公告可知,並沒有把網路咖啡業者認定為一般服務業。根據該公告第三點規定,以上這些項目都是屬於休閒服務業,本案資訊休閒服務業比照主計處的行業,標準分類精神,將其歸類為娛樂項下,根據該函示,最後將現行其他娛樂業整併為J701070資訊休閒服務業,不管網咖是以任何形式(電子遊樂場業、其他娛樂業、資訊休閒服務業),都是屬於娛樂業項下的範疇,就建築法第七十三條執行要點九類二十四組裡面,這些都是歸類B類商業類的第一類組使用。依照建築法第七十三條執行要點,有將所有營利事業登記項目與建築物的用途作一個對造」云云,顯屬事後卸責之詞,要非可採。
(三)退步言之,縱經濟部認定原告長春分公司所經營之網路咖啡店業務歸屬於娛樂業項下,實乃遲至九十年三月二十日始公告週知,但被告於九十年三月二十日之前,因所有相關法令不符時宜,既無明確法令得以規範網路咖啡店業務,又要維持被告掃除電動玩具店之一貫政策,是被告只好動輒以取締電動玩具店業等方法取締與原告長春分公司同是經營網路咖啡店業務之業者,然網路咖啡店業者本非狹隘之電動玩具店業所能比擬,不無疑異,此觀內政部八十九年十一月二十九日台(八九)內營字第八九八五0八四號函覆花蓮縣政府關於都市計畫住宅區內「利用電腦網際網路供人下載或擷取遊戲之營業」是否屬都市計畫法臺灣省施行細則第十六條第一項第十款明文禁止之遊藝場等情,意旨略以:
本案前經函准經濟部八十九年十月十九日經(八九)商字第八九0二九六七二號函覆本部營建署略以:「請參照本部商業司八十九年三月二十四日經(八九)商七字第八九二0五八五三號、四月二十七日經(八九)商七字第八九二0七四八一號函」在案。經查上開經濟部商業司二號函規定,旨揭營業經歸類為「其他娛樂業」,與前揭細則條文所稱之遊藝場並不相同云云,即可明知,殊料,被告不察,於八十九年三月十三日以(八九)府法三字第八九0一八八0號令頒布「臺北市土地使用分區管制規則第五條土地及建築物使用組之使用項目,將網路咖啡店業務所在建築物使用用途歸類為第三十二組「娛樂服務業」項下之「電腦網路遊戲業」,更於八十九年五月一日所頒布「臺北市土地使用分區管制規則附條件允許使用之核准基準表」,其中規定「電腦網路遊戲業」設置條件限制與「電動玩具店業」設置條件限制相同,即為「地點應臨接寬度三十公尺以上之道路,且應距離學校、幼稚園、醫院、圖書館、紀念性建築物等一000公尺以上」,更致原已合法使用所在建築物之原告戰略公司長春分公司事後無法取得被告台北市政府之附條件允許而變更所在建築物之原核准用途,彰彰明甚。
(四)被告就上開情節,置若罔聞,主張:原告長春分公司實際從事之業務為網際網路之資訊服務、漫畫、雜誌之銷售租借、餐飲咖啡之銷售、電腦遊戲軟體之銷售及電子商務之週邊服務及利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂、利用電腦網際網路擷取遊戲供人遊戲之其他娛樂業、電子遊戲場業務,核屬B類(商業類為供商業交易、陳列展售、娛樂、餐飲、消費之場所)第一組(B─1),為『供娛樂消費、處封閉或半封閉之場所』,而一般零售業則屬G類(辦公、服務類為供商談、接洽、處理一般事務或供一般門診、零售、日常服務之所場)第三組(G─3),為『供一般門診、零售、日常服務之場所』。核原告戰略公司長春分公司實際從事之業務與使用執照所載建築物用途為一般零售業,分屬不同類別,事實甚明」云云,洵屬事後卸責之詞,要非可採,蓋建築法第七十三條執行要點第一點後段雖規定有「附表一未列舉之使用項目,由直轄市、縣市主管建築機關依使用類組定義認定之,並定期每季報請中央主管建築機關備查」,惟究竟被告將原告長春分公司為經營網路咖啡店業務而使用所在建築物之情形,將之概括歸類於商業類B類第一組,是否妥適?本有疑義,此觀經濟部九十年四月十七日經(九十)商字第0九00二0七七一00號函文檢送研商「資訊休閒服務業設立登記涉及都市計畫土地使用分區管制,非都市計畫土地使用管制及建築物使用組別規定相關事宜」會議記錄,意旨略以「按資訊休閒服務業與電子遊戲場業係屬不同行業別,將之比照電子遊戲場以較嚴格之建築物使用標準規範,似可檢討;建築物使用與資訊休閒服務業對社會之負面影響,似無直接關連,建請各縣市政府依據『建築法第七十三條執行要點』規定,認定放寬資訊休閒服務業之建築物使用類組別」云云,即可明知。況內政部營建署曾於九十年九月二十五日以(九十)營署建管字第九二八九五九號函文檢送修正建築法第七十三條執行要點專案小組第十次會議記錄,意旨略以(二)決議:本草案附表二使用項目舉例表之D1類組之使用項目舉例欄內增列「2資訊休閒服務業(提供場所及電腦設備採收費方式,供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用)」云云, 益徵 被告將原告戰略公司長春分公司為經營網路咖啡店業務而使用所在建築物之情形,將之概括歸類於商業類B類第一組,不無違誤。抑有進者,原告戰略公司長春分公司與其他網路咖啡店業者相同,曾經多次依臺北市政府所認定B類第一組中之「電腦網路遊戲業」辦理變更所在建築物使用用途,詎臺北市政府迄今從不准許任何網路咖啡店業者變更登記所在建築物使用用途為B類第一組中之「電腦網路遊戲業」,是否只因該府曾以行政命令方式於八十九年五月一日頒布「臺北市土地使用分區管制規則附條件允許使用之核准基準表」,其中規定「電腦網路遊戲業」設置條件限制為「地點應臨接寬度三十公尺以上之道路,且應距離學校、幼稚園、醫院、圖書館、紀念性建築物等一000公尺以上」等條件限制,不言可諭,是不論被告將網路咖啡店業務所在建築物使用用途歸類為第三十二組「娛樂服務業」項下之「電腦網路遊戲業」,或將「電腦網路遊戲業」設置條件限制與「電動玩具業」設置條件限制相同,還是將網路咖啡店業務所在建築物使用用途認定為B類第一組,有未曾注意原告長春分公司有利或不利之所有情形,昭然若揭。
(五)原告長春分公司所在建築物登記使用用途雖為一般零售業,但使用強度猶仍高於屬於低強度之辦公服務類,本於辦理營利事業登記證時,無庸變更所在建築物使用用途,此觀臺北市政府營利事業登記建築物用途審查作業原則第六條第二項規定,即可明知,足徵被告認同業者使用建築物跨類跨組之例外合法情形至明。被告罔顧上情,主張:「據內政部八十八年七月十六日臺八八內營字第八八七三八六九號函釋說明(一)決議:『⒈按建築法第七十三條執行要點係將建築物用途依使用強度及危險指標分為九類二十四組,是建築物用途如有擅自跨類組變更,始違反建築法第七十三條後段規定,而依同法第九十條第一項規定處罰‧‧‧』,本案原告所供使用為電子遊戲場業、其他娛樂業等,與系爭建築物原核准用途為『一般零售業』顯屬不同組別,是不論原告之使用型態為何,均無礙本件事實之成立」云云,恐有誤會。要知內政部既將建築物用途依使用強度及危險指標分為九類二十四組,是建築物使用強度暨危險指標本有強弱之分,倘建築物用途登記原屬高強度,而業者使用建築物情形卻屬低強度,依前揭臺北市政府營利事業登記建築物用途審查作業原則第六條第二項規定,本無庸另行變更所在建築物用途之必要,若業者未變更所在建築物用途而為低強度使用建築物行為,應無違反建築法第七十三條情事才是,否則,徒增人民百姓生活困擾,動輒得咎,甚至,被告恐有構陷入罪之嫌,是前揭內政部八十八年七月十六日台八八內營字第八八七三八六九號函釋說明(一)決議「建築物用途如有擅自跨類組變更,始違反建築法第七十三條後段規定,而依同法第九十條第一項規定處罰」等情,應限縮解釋為「建築物用途如有擅自跨類組變更,原核准用途屬低強度,卻使用用途屬高強度,始違反建築法第七十三條後段規定,而依同法第九十條第一項規定處罰」,方符正鵠。
三、次按,行政行為應受法律及一般法律原則之拘束;法律不得牴觸憲法,命令不得牴觸憲法或法律,下級機訂定之命令不得牴觸上級機關之命令,行政程序法第四條及中央法規標準法第十一條分別定有明文。詳觀經濟部九十年三月二十日經(九十)商字第0九0二0五二一一號函釋意旨,即可明知,原告長春分公司所經營之網路咖啡店業務,究竟歸屬何種業務,本應依中央主管機關經濟部之規定為準,而非被告或臺北市政府訴願審議委員會自行認定,經濟部至今猶未確定「J701070資訊休閒服務業」應歸類於資訊服務業或是娛樂業項下,亦未作成決義,故各縣市政府行政機關不得以不明確之行政命令作為行政處分之依據。依上述事證,亦徵原處分暨訴願決認定原告違法情節,顯無理由,甚有牴觸行政法「依法行政」原則之違法至明。
四、綜稽前陳,臺北市政府遲至八十九年三月十三日以(八九)府法三字第八九0一八八0一00號令頒布「臺北市土地使用分區管制規則第五條土地及建築物使用組之使用項目」,始將「電腦網路遊戲業」列為第三十二組「娛樂服務業」,致原告長春分公司所經營之業務必須取得被告之附條件允許,始能合法使用所在建築物,更該府遲於八十九年五月一日始頒布「臺北市土地使用分區管制規則附條件允許使用之核准基準表」,其中規定「電腦網路遊戲業」設置地點應臨接寬度三十公尺以上之道路,且應距離學校、幼稚園、醫院、圖書館、紀念性建築物等一000公尺以上」云云,致原已合法使用所在建築物之原告長春分公司無法取得被告之特別允許而變更所在建築物之原核准用途,此乃被告利用中央法令未臻完備之際,而以行政命令限制原告長春分公司使用所在建築物之合法權利。被告未慮及上開情節,以八十九年七月三十一日北市工建字第八九三一九三九三00號函,認為:「原告戰略公司未經許可擅自在前揭建築物內設置以電腦方式操縱產生聲光影像之網際網路遊戲設施,經營供不特定人益智娛樂之電子遊戲場業,違反建築法第七十三條後段規定,乃依同法第九十條第一項規定處以六萬元整罰鍰,並勒令停止電子遊戲場業務之違規使用」云云,乃就原告長春分公司為經營網路咖啡店業務之使用所在建築物情形,自行解釋屬於商業類B類第一組,卻罔顧經濟部九十年四月十七日經(九十)商字第0九00二0七七一00號函文意旨暨內政部營建署九十年九月二十五日(九十)營署建管字第九二八九五九號函文意旨,更罔聞臺北市政府營利事業登記建築物用途審查作業原則第六條第二項相關規定,實乃嚴重影響原告長春分公司及所屬員工之財產暨生存等權限,足徵被告所為之原處分暨臺北市政府訴願審議委員會之訴願決定,彼等合法性備受爭議,彰彰明甚。
被告主張之理由:
一、按建築法第七十三條規定:「建築物非經領得使用執照,不准接水、接電或申請營業登記及使用;非經領得變更使用執照,不得變更其使用。」第九十條規定:「違反第七十三條後段規定擅自變更使用者,處建築物所有權人或使用人新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰,並勒令停止使用。得以補辦手續者,令其限期補辦手續,不停止使用或逾期不補辦者得連續處罰。」電子遊戲場業管理條例第三條規定:「本條例所稱電子遊戲場業,指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業。」第四條第一項規定:「本條例所稱電子遊戲機,指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱,以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具,或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具。但未具影像、圖案,僅供兒童騎乘者,不包括在內。」經濟部八十七年十二月十五日經商字第八七二三0一八九號函釋:「主旨:檢送本部『研商電子遊戲機之主機板與框體查驗貼證實施要點及電視遊樂器或電腦附設投幣裝置營業如何登記管理』會議紀錄乙份,請查照。(附件)六、會議決議‧‧‧(二)討論提案─有關業者利用電視遊樂器或電腦(磁碟、硬碟、光碟或網際網路)附設投幣裝置,從事營業行為,應歸屬於何種行業?如何管理案:一、上列營業型態,均非屬電子遊藝場業。二、以電腦使用網際網路之相關軟體及資料提供消費者,以電腦裝置磁碟片、硬碟、光碟片內儲存軟體資料供人遊戲‧‧‧等方式或類似方式,收取費用之營業行為,應輔導業者,依公司行號營業項目代碼表登記為J0000000其他娛樂業‧‧‧」、經濟部商業司八十九年四月二十七日經商七字第八九二0七四八一號函釋:「主旨:關於所詢電子遊戲機疑義,復如說明,請查照。說明:‧‧‧二、有關業者利用下列設備裝置從事行為,應登記公司行號營業項目代碼J0000000其他娛樂業‧‧‧(一)利用電視遊樂器裝置,提供卡匣供人操作娛樂。(二)利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂。(三)利用電腦網際網路擷取遊戲供人遊戲。‧‧‧」。
二、本件原告主張略謂:「‧‧‧二、『有關業者利用電視遊樂器或電腦‧‧‧從事營業行為‧‧‧均非屬電子遊藝場業』‧‧‧『利用電腦擷取網際網路供人遊戲之行業,請依本部(經濟部)八十七年十二月十五日經(八七)商字第八七二三0一八九號函之會議記錄,應輔導業者,依公司行號營業營業項目代碼登記為其他娛樂業辦理,因該行業非屬電子遊戲場業,自無電子遊戲場業管理條例之適用』三、經查原告係依法從事網際網路之資訊服務、漫畫、雜誌之銷售租借、餐飲咖啡之銷售、電腦遊戲軟體之銷售與電子商務之週邊服務之行業,‧‧‧且原告長春分公司並已依法取得經濟部及相關主管機關核發之公司執照及營利事業登記證在案;自當非屬電子遊戲場業,‧‧‧更遑論有任何變更系爭建築物使用違反建築法第七十三條後段規定之情事‧‧‧。」云云。
三、經查,原告之長春分公司所營事業非僅一般服務業,尚經營資訊休閒服務業,原告稱其所營係一般服務業,要非可採:
(一)按經濟部九十年三月二十日經(九十)商字第0九00二0五二一一0號公告說明二所稱網路咖啡經營業務,依實際經營之內容,分別登記有飲料店業、電子資訊供應服務業及其他娛樂業(須具體訂明),可知網路咖啡業並不等同於電子資訊供應服務業,此觀經濟部八十九年二月十五日經(八九)商字第八九二0二四四六號函自明,其說明二意旨略以:所稱網路咖啡餐飲事業,如係經營咖啡店另設置個人電腦供人為網際網路之使用,應分別登記為「F501030飲料店業」及「I301030電子資訊供應服務業」其中有關業者設置個人電腦供人為網際網路之使用,係指以計時收費方式提供消費者透過網際網路查詢、使用網路之資料、軟體(不含擷取網路遊戲軟體供人遊戲),‧‧‧四、惟如兼具上開二者業務行為,應分別登記「I301030電子資訊供應服務業」及「J799990其他娛樂業(利用電視遊樂器裝置,提供卡匣供人操作娛樂;利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂;利用電腦擷取網際網路供人遊戲)」。又經濟部九十年五月九日經(九0)商六字第0九00二0八九七九0號函說明二意旨略以:按本部所編「公司行號營業項目代碼表」中「I301030電子資訊供應服務業」與「J701070資訊休閒服務業」之定義內容,係分屬不同業務,業者如提供電腦網際網路設備供人上網查詢資料(不含上網擷取遊戲軟體供人遊戲),允屬「I301030電子資訊供應服務業」範疇;惟如涉及利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲,其業務性質偏向「娛樂業」,允屬「J701070資訊休閒服務業」範疇。
(二)查原告之長春分公司於系爭建築物內經營利用電腦供人上網擷取遊戲軟體供人遊戲業務,案經臺北市政府警察局中山分局查獲,據前(一)經濟部函釋,可知其所營事業要非原告所辯稱之一般服務業,而係資訊休閒服務業甚明。
(三)經濟部九十年三月二十日經(九0)商字第0九00二0五二一一0號公告說明三:「‧‧‧本案『資訊休閒服務業』擬比照前揭主計處行業標準分類之精神,將其歸類於娛樂業項下範疇。‧‧‧」由是觀之,原告之長春分公司經營利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲,其業務性質偏向「娛樂業」,被告依職權認定「資訊休閒服務業」歸屬「建築法第七十三條執行要點」附表一所列商業類(B類)第一組,並無違誤,原告稱其所營係一般服務業,要非可採。
四、原告長春分公司所使用系爭建築物原核准用途為一般零售業,原告未經辦理變更使用執照,擅自違規使用經營資訊休閒服務業,已屬違法使用,豈有如原告所稱:「致原已合法使用所在建築誤之原告戰略公司長春分公司事後無法取得被告臺北市政府之附條件允許而變更所在建築物之原核准用途」之情形:
(一)查被告為臺北市政府工務局並非臺北市政府,係主管建築機關,職司建築物之合法使用,「臺北市土地使用分區管制規則」並非被告主管法規,其規定之內容如何與被告無涉,原告指稱被告為臺北市政府而以「臺北市土地使用分區管制規則第五條土地及建築物使用組之使用項目」及「臺北市土地使用分區管制規則附條件允許使用之核准基準表」規定「電腦網路遊戲業」之歸組及其設置條件與「電動玩具業」相同而指責被告,實有不當,先予陳明。
(二)次查系爭建築物位於商二區,領有八三使字第0八六號使用執照,核准用途為一般零售業,原告未經辦理變更使用執照,擅自違規使用經營資訊休閒服務業,按「建築法第七十三條執行要點」第一點規定:「依本法規定,建築物非經領得變更使用執照,不得變更其使用。建築物使用應按其使用強度及危險指標分類、分組,如附表一。附表一未列舉之使用項目,由直轄市、縣(市)主管機關依使用類組定義認定之,並定期每季報請中央主管機關備查。」附表一並未列舉「其他娛樂業(即資訊休閒服務業)」之歸屬類組,被告為主管建築機關,自得依職權認定原告長春分公司所營資訊休閒服務業之歸屬類組,核屬B類(商業類為供商業交易、陳列展售、娛樂、餐飲、消費之場所)第一組(B─1),為「供娛樂消費、處封閉或半封閉之場所」;而系爭建築物原核准用途為一般零售業則屬G類(辦公、服務類為供商談、接洽、處理一般事務或供一般門診、零售、日常服務之場所)第三組(G─3),為「供一般門診、零售、日常服務之場所」,核原告長春分公司實際從事之業務與使用執照所載建築物用途分屬不同類組甚明。
(三)再查原告所提內政部八十九年十一月二十九日台(八九)內營字第八九八五0八四號函所稱「利用電腦網際網路供人下載或擷取遊戲之營業」雖非遊藝場,惟仍經歸類為「其他娛樂業」,被告依職權認定「其他娛樂業(即資訊休閒服務業)」歸屬「建築法第七十三條執行要點」附表一所列商業類(B類)第一組,並無違誤。故原告長春分公司本已違法使用系爭建築物,豈有無法取得被告臺北市政府之附條件允許而變更所在建築物之原核准用途之情形,原告所陳要非可採。
(四)因此,系爭建築物位於商二區,領有八三使字第0八六號使用執照,核准用途為一般零售業,原告未經辦理變更使用執照,擅自違規使用經營電子遊戲場業,案經目的事業主管機關即臺北市建設局以八十九年七月十日府建商字第八九0五五0八一00號函及八十九年七月十八日府建商字第八九0五六一九七00號函查告原告未辦理電子遊戲場業務之營利事業登記,擅自於系爭建築物設置以電、電子、電腦方式操縱,產生或顯示聲光影像、圖案、動作之電子遊戲機具,經營供不特定人益智娛樂之營利事業,其未經許可擅自違規使用屬實,顯已違反建築法第七十三條後段規定,被告依同法第九十條第一項規定,於八十九年七月三十一日以北市工建字第八九三一九三九三00號函處使用人即原告六萬元罰鍰並勒令停止違規使用,並無違誤。
五、次查業者利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂、利用電腦網際網路擷取遊戲供人遊戲或以電腦裝置磁片硬碟、光碟片儲存軟體資料供人遊戲等方式或類似方式之業務,其營業項目應列為「其他娛樂業」已如前述。按「建築法第七十三條執行要點」第一點規定:「依本法規定,建築物非經領得變更使用執照,不得變更其使用。建築物使用應按其使用強度及危險指標分類、分組,如附表一。附表一未列舉之使用項目,由直轄市、縣(市)主管機關依使用類組定義認定之,並定期每季報請中央主管機關備查。」附表一並未列舉「其他娛樂業」之歸屬類組,被告為建築物之主管機關,自得依職權認定之。
六、再查原告實際從事之業務為網際網路之資訊服務、漫畫、雜誌之銷售租借、餐飲咖啡之銷售、電腦遊戲軟體之銷售與電子商務之週邊服務及利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂、利用電腦網際網路擷取遊戲供人遊戲之「其他娛樂業」、電子遊戲場業務,核屬B類(商業類為供商業交易、陳列展售、娛樂、餐飲、消費之場所)第一組(B─1),為「供娛樂消費、處封閉或半封閉之場所」;而一般零售業則屬G類(辦公、服務類為供商談、接洽、處理一般事務或供一般門診、零售、日常服務之場所)第三組(G─3),為「供一般門診、零售、日常服務之場所」。核原告實際從事之業務與使用執照所載建築物用途為一般零售業,分屬不同類組,事實甚明。
七、另按經濟部九十年三月二十日經(九0)商字第0九00二0五二一一號公告,將現行「其他娛樂業」整併為「資訊休閒服務業」,惟其行業別與視聽及視唱中心、特殊娛樂場所、電子遊戲場等仍歸類於娛樂業項下之範疇,是被告依前揭「建築法第七十三條執行要點」規定將「其他娛樂業」或稱「資訊休閒服務業」依職權認定屬B類(商業類為供商業交易、陳列展售、娛樂、餐飲、消費之場所)第一組(B─1),為「供娛樂消費、處封閉或半封閉之場所」自屬有據。
八、據內政部八十八年七月十六日臺八八內營字第八八七三八六九號函釋說明(一)決議:「⒈按建築法第七十三條執行要點係將建築物用途依使用強度及危險指標分為九類二十四組,視建築物用途如有擅自跨類組變更,始違反建築法第七十三條後段規定,而依同法第九十條第一項規定處罰‧‧‧」在案。本案原告所供使用為電子遊戲場業、其他娛樂業等,與系爭建築物原核准用途「一般零售業」顯屬不同組別,況其營利事業登記證核准營業項目內容非為提供他人上網遊戲用,是不論原告之使用型態為何,均無礙本件違規事實之成立。揆諸首揭規定,被告依建築法第九十條第一項規定,於八十九年七月三十一日北市工建字第八九三一九三九三00號函處使用人即原告罰鍰並勒令停止違規使用並無違誤。非如原告主觀認知逕指被告上開處分違反依法行政原則,故原告理由不足採據。
九、另原告理由復稱類似案件業經臺灣臺北地方法院檢察署諭知不起訴處分云云,查原告長春分公司經營其他娛樂業、電子遊戲場業,係經目的事業主管機關即臺北市建設局查告在案,且按刑事責任與行政責任因舉證法則及證明程度不同,故類似案件雖地檢署諭知不起訴處分,行政機關並不當然受其拘束,仍可本於職權認定事實,自得科行政處分之相對人以行政責任,本案經被告依建築法第九十條第一項規定處原告之長春分公司罰鍰並勒令停止違規使用,並無不合。原告雖引用經濟部八十七年十二月十五日經商字第八七二三○一八九號等函釋,主張其非屬經營電子遊藝場業云云,然本案原告係違反建築法第七十三條後段關於擅自變更建築物使用用途之規定,已如前述,是姑不論原告所經營之電腦網路遊戲業務究否屬電子遊戲場業管理條例第三條規定所指之電子遊戲場業範疇,均無礙於本件違規事實之成立,所訴理由,不足採據。
十、末查行政機關對人民不履行行政法上義務時,迫其履行義務或督促使其與履行義務同一狀態,所採取之處分方式與程度,均應符合比例原則,於能實現義務之方法中選擇對義務人侵害最小之方法實施之,不得逾必要之程度,此為行政程序法第七條所明定,故於適用建築法第九十條規定予以處分時,自宜參酌。按系爭建築物違反建築法第七十三條後段規定情事,依法自得適用同法第九十條規定予以處分。且為阻遏系爭建築物繼續違規使用,暨貫徹前揭法律規定並保護公益及考量該建築物之違法使用狀態與嚴重程度,被告機關依建築法第九十條第一項規定,按其所營事業獲利程度及影響層面所為之罰鍰額度,核與比例原則相符,且為最低限額,並予敘明。
理由
甲、程序方面:原告代表人自九十年八月二日起變更為甲○○,經其提出經濟部公司執照為憑,並聲明承受訴訟,核無不合,應予准許。
乙、實體方面:
一、相關法令:本件兩造爭議所指陳之相關法規及行政令函甚多,茲臚列如下:
(一)建築物使用管理部分:
1.按「建築物..非經領得變更使用執照,不得變更其使用。」、「違反第七十三條後段規定擅自變更使用者,處建築物所有權人或使用人新台幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰,並勒令停止使用。..」建築法第七十三條後段及第九十條第一項分別定有明文。
2.內政部八十八年七月七日修正公布建築法第七十三條執行要點第一條「依本法條規定,建築物非經領得變更執照,不得變更其使用。建築物使用應按其使用強度及危險指標分類、分組,如附表一。附表一未列舉之使用項目,由直轄市、縣(市)主管機關依使用類組定義認定之,並定期每季報請中央主管建築機關備查。」。
3.臺北市政府營利事業登記建築物用途審查作業原則「三、申請營利事業登記建築物用途審查,應由申請人檢附左列正本、影本或謄本之證明文件及圖說:(一)合法房屋證明,得檢附左列證明文件之一:1建築物使用執照(部分使用執照)...(二)士地便用分區證明。但所附建築物使用執照已明確記載土地使用分區分級者(如:住三、住四、商一..等),免附土地使用分區證明。..五、申請營利事業登記,其營業用途與建築物使用執照核准用途相符,得准予登記。六、申請營利事業登記,其營業用途與建築物使用執照核准用途不符,但符合左列二條件者,得准予登記,免再辦理變更使用執照,且免附使用範圍證明:..(二)使用執照原核准用途及申請營業用途均屬附件「建築物用途分類及使用強度區分表」(如附表二)所列之使用組別,且原核准用途與申請營業用途係屬同類,或原核准用途係屬較高強度類別而申請營業用途係屬較低強度類別者(但附表備註欄另有規定者從其規定)。
4.八十八年四月三十日公布臺北市土地使用分區管制規則第五條:本都市計畫範圍內土地及建築物之使用,依其性質、用途、規模,分為左列各組:..
十九、第十九組:一般零售業甲組。二十、第二十組:一般零售業乙組。..第二十七組:一般服務業。..第三十二組:娛樂服務業。..第二十二條:在第二種商業區內得為左列規定之使用:..一、允許使用..(十五)第十九組:一般零售業甲組。(十六)二十、一般零售業乙組..(二一)第二十七組:一般服務業。..二、附條件允許使用..(三)第三十二組:娛樂服務業..
5.八十九年三月十三日臺北市政府發布臺北市土地使用分區管制規則第五條土地及建築物使用組之使用項目..二十七第二十七組:一般服務業..(二二)提供場地供人閱讀(K書中心)、資訊網路站。..三十二第三十二組娛樂服務業..(十二)電腦網路遊戲。
(二)公司登記部分:
1.經濟部八十九年六月十七日經(八九)商字第八九二一○五○五號函釋略以:「有關利用電腦擷取網際網路供人遊戲之行業,請依本部八十七年十二月十五日經(八七)商字第八七二三○一八九號會議記錄辦理,因該行業非屬電子遊戲場業,自無「電子遊戲場業管理條例」之適用。
2.經濟部八十九年二月十五日經(八九)商字第八九二○二四四六號函略以:「所稱網路咖啡餐飲事業,如係指經營咖啡店另設置電腦供人為網際網路之使用,應分別登記為『F501030飲料店業』及『I301030電子資訊供應服務業』。其中有關業者設置個人電腦供人為網際網路之使用,係指以計時收費方式提供消費者透過網際網路查詢、使用之資料、軟體(不含擷取網路遊戲軟體供人遊戲)」、「以電腦使用網際網路之相關軟體及資料提供消費者、以電腦裝置磁碟片、硬碟、光碟片內儲存軟體資料供人遊戲、以電視遊樂器及遊樂卡匣供人遊戲等方式,收取費用之營業行為,應‧‧‧登記為J799990其他娛樂業(應具體訂明)。上開會議紀錄討論提案決議所載『以電腦使用網際網路之相關軟體及資料提供消費者』,係指利用電腦擷取網際網路之遊戲軟體供人遊戲。」、「惟如兼具上開二者業務行為,則應分登記『I301030電子資訊供應服務業』及『J799990其他娛樂業(利用電視遊樂器裝置,提供卡匣供人操作娛樂;利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂;利用電腦擷取網際網路供人遊戲)』。」
3.經濟部八十九年四月二十七日經(八九)商七字第八九二○七四八一號函略以:「有關業者利用下列裝置從事營業行為,應登記公司行業營業項目代碼79990其他娛樂業(應具體訂明):(一)利用電視遊樂器裝置、提供卡匣供人操作娛樂。(二)利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂。(三)利用電腦網際網路擷取遊戲供人遊戲。」
4.八十九年七月三十一日被告為本件處分時,依公司登記主管機關經濟部之函釋結論為:
(一)利用電腦擷取網際網路供人遊戲之行業非屬電子遊戲場業,無「電子遊戲場業管理條例」之適用。
(二)經營網路咖啡店除登記『F501030飲料店業』外,如有利用電腦網際網路擷取遊戲供人遊戲應登記公司行業營業項目代碼79990其他娛樂業(應具體訂明);否則如僅擷取一般資料使用,可僅登記為『I301030電子資訊供應服務業』。如後二者兼具,應分別登記。
二、本件坐落台北市○○區○○路○○○號二、三樓建築物,位於第二種商業區,領有被告所屬工務局核發之八三使字第○八六號使用執照,原核准用途為「一般零售業」。原告長春分公司於八十八年十二月十日以該址向經濟部申請設立分公司登記;另於同月二十三日向台北市政府辦理營利事業登記,經台北市政府予以登記並核發北市建商公司(八八)字第四二一0九八號營利事業登記證,其登記營業項目為:㈠I301010資訊軟體服務業。㈡I301030電子資訊供應服務業。㈢F213030事務性機器設備零售業。㈣I601010租賃業(電腦及其週邊設備之租賃)。㈤F209030玩具、娛樂用品零售業。㈥F401010國際貿易業。㈦F203010食品、飲料零售業。㈧I299990其他工商服務業(電腦及其週邊設備之研發)。原告於八十九年五月二十五日取得分公司變更登記,同年六月三日取得分公司營利事業變更登記證,登記營業項目均相同。嗣台北市政府中山分局於八十九年六月二十九日、七月二、四、八、九等日前往臨檢,查得原告長春分公司在系爭建築物內經營包括利用電腦網際網路擷取遊戲供人遊戲之網路咖啡店之事實,為兩造所不爭執,並有使用執照經濟部公司執照、臺北市政府營利事業登記證、臨檢紀錄表等件影本附於原處分卷可稽,自堪信為真實。是本件所需審究之爭點為(一)原告所經營之網路咖啡店業務有無變更使用執照原核准用途「一般零售業」之範圍?
(二)原處分以系爭建築物之使用人即原告長春分公司,未經許可擅自違規使用作為電子遊戲場業,違反建築法第七十三條後段規定,是否合法?
三、經查,原告被查獲經營俗稱為網路咖啡店之業務,其實際經營內容包括(一)提供電腦網際網路設備供人上網查詢資料(二)利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂。(三)利用電腦網際網路擷取遊戲供人遊戲,有台北市政府警察局中山分局臨檢紀錄表附於原處分卷可稽,並為原告所不爭執。查系爭建築物使用執照原核准用途為「一般零售業」,依內政部所頒「建築法第七十三條執行要點」附表一使用分類表之規定,屬G類,即「辦公、服務類」中之G3類,其組別定義為「供一般門診、零售、日常服務之場所」,其使用項目舉例為「一般診所、衛生所、店舖(零售)、理髮、按摩、美容院」等。而原告實際經營之業務中,提供電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂,或利用電腦網路擷取遊戲,供人遊戲,即顯非辦公、服務類中之「供一般門診、零售、日常服務」所能涵蓋。依其實際使用情形,應屬上述分類表中B1類「供娛樂消費,處封閉或半封閉場所」,如KTV等,或D1類「供低密度使用人口運動休閒之場所」,如保齡球館、溜冰場等。惟無論係B1或D1類,其使用強度及危險指標之要求,均高於原告長春分公司所在之建築物經核准使用之範圍,原告確有未經變更建築物使用執照所許可使用之範圍,即擅自為違規使用建築物之情形。
四、原告雖主張其所經營之網路咖啡店業務應屬「一般服務業」,其使用強度為「低強度」,較該建築物之核准用途「一般零售業」強度區分為「中低強度」者為低,依「臺北市政府營利事業登記建築物用途審查作業原則」第六條第二款規定,得免辦理變更使用執照,逕行使用云云。查營利事業登記之申請,主管機關本來即需審查所申請之營業用途與建築物使用執照核准之用途是否相符,而以為准駁之依據,此觀「台北市政府營利事業登記建築物用途審查作業原則」第五條之規定「申請營利事業登記,其營業用途與建築物使用執照核准用途相符,得准予登記」即明。本件原告長春分公司經核准經營之營業項目為㈠I301010資訊軟體服務業。㈡I301030電子資訊供應服務業。㈢F213030事務性機器設備零售業。㈣I601010租賃業(電腦及其週邊設備之租賃)。㈤F209030玩具、娛樂用品零售業。㈥F401010國際貿易業。㈦F203010食品、飲料零售業。㈧I299990其他工商服務業(電腦及其週邊設備之研發),有營利事登記證可稽。其營業內容包涵「台北市政府營利事業登記建築物用途審查作業原則」中,「建築用途分類及使用強度區分表」中之第四類餐飲及零售業(中低強度),第五類辦公室及服務業(低強度),台北市政府發給上開營利事業登記證,於法並無不合。蓋原告之建築物經許可使用於一般零售業,台北市政府於受理原告營利事業登記時,依前開作業原則第六條第二款之規定,就申請項目與建築物核准用途係屬同類強度者,如食品飲料零售、玩具娛樂用品零售、事務性機器設備零售,就申請營業用途較核准建築物用途強度為低者,如資訊服務業、電子資訊供應服務業,國際貿易等服務性之營業項目,均准許原告經營,係適用法規之正確結果。惟所謂服務業,依內政部所頒之「建築法第七十三條執行要點」為供商談、接洽、處理一般事務或一般門診、零售,日常服務之場所。依台北市政府所頒佈之「台北市政府營利事業登記建築物用途審查作業原則」為金融保險業、旅遊及運輸服務業、日常服務業一般服務業、(上述相關法規均係原告長春分公司成立時已有效存在之法規,且台北市之自治規章係台北市政府有權制定之自治法規,其說明見後述),均不包含原告經警查獲「以電腦方式操縱產生聲光影像之網際網路遊戲設施,經營供不定人遊戲、娛樂」之實際營業情形,此觀上開規定所允許或例舉之行業內容即明。故原告實係經營其被許可營業範圍外之營業,非原核准之相關服務業之範疇,原告之主張所實際經營者為一般服務業,顯係其個人主觀見解,為無可採。
五、原告雖又主張被告在其辦理營利事業登記後,方於八十九年三月十三日訂定臺北市土地使用分區管制規則第五條土地及建築物使用組之使用項目將「電腦網路遊戲」列為第三十二組娛樂服務業第十二項,致原告長春分公司所經營業務必須取得被告附條件允許,始能合法使用系爭建築物;又原告長春分公司迄今未經被告附條件允許而無變更系爭建築物原核准用途,卻經營被告事後所認定之「娛樂服務業」,而認為原告長春分公司違反建築法第七十三條後段規定,乃依同法第九十條第一項規定處罰,被告所為,業已違反誠實信用原則,並侵害原告長春分公司之信賴利益云云。惟按直轄市應擬定都市計畫。「都市計畫得劃定住宅、商業、工業等使用區,並得視實際情況需要,劃定其他使用區或特定專用區。前項各使用區,得視實際需要,再予劃分,分別予以不同程度之使用管制」「對於都市計畫各使用區及特定專用區內土地及建築物之使用...等事項,省(市)政府得依據地方實際情況,於本法施行細則中作必要之規定。」「都市計畫經公布實施後,應依建築法之規定,實施建築管理」,都市計畫法第十條第一款、第三十二條、第三十九條、第四十條定有明文。故有關都市計畫土地使用分區之使用管制及建築管理為地方政府之職掌,地方政府自得頒布自治規章以為規範,此參諸地方制度法第十八條第六款規定㈠直轄市都市計畫之擬定、審議、及執行㈡直轄市建築管理等為直轄市自治事項益明。台北市政府為執行上述有關法規(包含前述內政部所頒布之「建築法第七十三條執行要點」),定有台北市「土地使用分區管制規則」,並就營利事業登記與建築物准許使用範圍之關係定有「台北市政府營利事業登記建築物用途審查作業原則」。究其內容,乃係就內政部所頒「建築物第七十三條執行要點」更進一步為詳細之規定。而如前所述,原告長春分公司營業地點之建築物,處於第二種商業區,其核准用途為一般零售業,台北市政府依原告長春分公司設立時有效之法規核准原告長春分公司營業之範圍,涵蓋服務業及零售業,而原告實際經營之營業,並非被核准之營業範圍。故原告長春分公司並非因核准成立開始營業後,有新法令之公佈,始由可以合法經營俗稱網路咖啡之營業,變更為違法,換言之,經營具有娛樂休閒性質之網路咖啡營業,本非原告長春分公司被主管機關許可在系爭建築物營業之範圍,原告主張被告違反誠信原則並無可採。至於八十九年三月十三日台北市政府發佈之「台北市土地使用分區管制規則第五條土地及建築物使用組之使用項目」針對市下頗為流行、新興之網路咖啡營業應於何種土地使用分區及建築物使用之組別,始可營業,作一明確之規範,將之列為第三十二組娛樂服務業之(十二)電腦網路遊戲,僅係就原來一般業者對於網路咖啡營業相關法令之誤解,予以釐清並明確規定,對於原告既有之法律上權益並無任何影響。
六、原告雖又主張倘「J701070資訊休閒服務業」應歸屬「建築法第七十三條執行要點」附表一所列商業類(B類)第一組,為何經濟部曾於八十九年六月十七日以經(八九)商字第八九二一0五0五號函覆原告,就原告所詢問:有關申請公司登記時是否須檢附符合都市計畫及土地使用管制規定及營業場所符合建築法規定之證明文件等疑議,其答覆意旨以:查該行業之登記允屬一般商業登記範疇,於申請公司登記時,尚無規定其應檢附符合都市計畫及土地使用分區管制規定及營業場所符合建築法規定之證明文件等語云云。經查,原告公司設立時之公司法第五條規定,經濟部為公司法所稱之中央主管機關,同法三百八十七規定,公司之設立登記之申請應向中央主管機關(即經濟部)為之。同法第十七條規定特許業務,須經領得政府許可證後,方得申請公司登記。第三百八十八條規定有違反法令不得登記及不合程式應令其改正。此外,公司法就公司登記,並無其他限制。本件原告所經營之「其他娛樂業」(後變更為資訊休閒服務業),並非特許業或違法業務,經濟部自應准予公司登記。然公司經經濟部許可設立,取得公司執照後,仍須向地方政府辦理商業登記(修正前公司法第十條第一項第二款),始得開始營業。至於得否在某一建築物內經營某一行業,則屬建築管理機關即地方政府管轄之業務範圍,此即經濟部前開覆函謂「行業之登記允屬一般商業登記範疇」,地方政府自得依建築法及其相關法令之規定辦理,台北市政府即定有前開「臺北市政府營利事業登記建築物用途審查作業原則」。故有關經濟部對於公司設立登記之行業別規定,與本件原告長春分公司是否經營超過系爭建築物經許可使用範圍之營業,為屬二事,原告將二者混為一談,自無可取。
七、末查,原告違反建築法第七十三條規定使用系爭建築物之事實雖可認定,惟原處分以原告有未經核准擅自經營「電子遊戲場業」之行為,乃依同法第九十條規定處以罰緩並命停止電子遊戲場業之違規使用,仍有可議之處。蓋依電子遊戲場業管理條例第三條「本條例所稱電子遊戲場業,指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業。」、第四條「本條例所稱電子遊戲機,指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱,以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具,或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具。但未具影像、圖案,僅供兒童騎乘者,不包括在內。..」、第六條「電子遊戲機之製造業、進口人或軟體設計廠商,應於製造或進口前,就其軟體,向中央主管機關申請核發評鑑分類文件;並於出廠或進口時,向中央主管機關申請查驗,合格者,發給機具類別標示證。..」之規定觀之,利用電腦擷取網際網路供人遊戲之行業,顯非屬電子遊戲場業;商業主管機關經濟部八十九年六月十七日經(八九)商字第00000000等號函釋亦認有關利用電腦擷取網際網路供人遊戲之行業,非屬電子遊戲場業,無「電子遊戲場業管理條例」之適用;且台北市政府依違反電子遊戲場業管理條例將其移送檢察官偵查部分,亦經臺北地方法院檢察署檢察官為不起訴處分,有該不起訴處分書影本附卷可參。故本件原告長春分公司並無經營電子遊戲場業之行為甚明,被告以其有該行為據以裁處罰鍰及勒令其停止實際上並未從事之電子遊戲場業務之使用,即有未合,訴願決定予以維持尚嫌疏略,應認為原告起訴為有理由,由本院將訴願決定及原處分予以撤銷,由被告另為適法之處分。
據上論結,本件原告之訴有理由,爰依行政訴訟法第九十八條第三項,判決如主文。
中華民國九十一年三月十二日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法官張瓊文
法官劉介中法官黃清光右為正本係照原本作成。
如不服本判決,應於送達後二十日內,向本院提出上訴狀並表明上訴理由,如於本判決宣示後送達前提起上訴者,應於判決送達後二十日內補提上訴理由書(須按他造人數附繕本)。
中華民國九十一年三月十五日
書記官楊子鋒