裁判字號：臺北高等行政法院91年訴字第419號判決
裁判日期：民國91年03月12日
裁判案由：工商登記
臺北高等行政法院判決九十一年度訴字第四一九號
原告甲○○被告臺北市政府代表人乙○○（市長）訴訟代理人丙○○右當事人間因工商登記事件，原告不服經濟部中華民國九十年三月七日經（九０）訴字第０九００六三０四八二０號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、事實概要：緣原告於臺北市○○區○○路○○○巷○○○號六樓友人 張仁傑 住處，陳列小瑪莉、麻將台及水果盤等電子遊戲機，經營電子遊戲場業務。嗣經被告所屬警察局內湖分局員警於民國（下同）八十九年十月七日凌晨二時許前往臨檢查獲其未經核准登記及領有營利事業登記證，乃以同年月二十六日北市警行字第八九三０七二一０００號函報請被告所屬建設局依法處理。案經被告認原告違反商業登記法第三條規定，爰依同法第三十二條第一項規定，於八十九年十一月二十四以府建商字第八九０九九四一七００號函處新台幣（以下同）二萬元罰鍰，並命令應即停業。原告不服，提起訴願，經經濟部以九十年三月七日經（九０）訴字第０九００六三０四八二０號訴願決定駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。
乙、兩造聲明：
一、原告聲明：原處分及訴願決定均撤銷。
二、被告聲明：駁回原告之訴。
丙、兩造之陳述：原告主張之理由：
一、原告因由友人贈予之電動玩具，因家中無空間放置而轉贈予朋友張仁傑，其放置於自己住家之客廳位於○○區○○路○○○巷○○號六樓供他自己平常作消遣娛樂用，由於被告與張仁傑都是臺北市政府信義分局交通義警中隊同仁，而張仁傑並擔任本中隊的勤務幹事，其住處亦做義交勤務排班之連絡地點，義交同仁偶而也會去其家中領取班表聊天，偶而也打玩電動玩具消遣娛樂，並無對外營業之行為，八十九年十月七日，義交同仁 吳振煌 打玩電動玩具消遣時，遭內湖分局提報為賭博，與事實不符合。
二、被告以未經核准登記領有營利事業登記證，處分原告二萬元罰鍰，原告並無經營電動玩具賺取暴利，因而受罰，實無法接受。
被告主張之理由：
一、按商業登記法第三條規定：「商業及其分支機構除第四條第一項規定外，非經主管機關登記，並發給登記證後，不得開業。」第三十二條規定：「違反第三條規定，未經登記即行開業者，其行為人各處新臺幣一萬元以上三萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停業。」
二、本件訴訟理由略以：因友人贈予之電動玩具家中無空間放置，轉贈予朋友張仁傑，置其住家客廳，．．供張仁傑及義交同仁打玩消遣娛樂，無對外營業之行為：：敬請撤銷罰鍰云云。案查原告未經核准登記，即擅自將 小瑪琍 、麻將台及水果盤等電子遊戲機陳列於本市○○區○○路○○○巷○○號六樓之張仁傑住處，供不特定人打玩並收取對價，此有被告所屬警察局內湖分局八十九年十月七日凌晨二時十分潭美派出所當場製作之臨檢紀錄表可稽，依該臨檢紀錄表載明：「一：：當場查獲公告查禁賭博電玩小瑪琍一台、水果盤二台及麻將台一台均插電陳列（營幕顯示中）於飯廳，並見賭客吳振煌正打玩水果盤賭博電玩．．。二：經在場人（屋主）張仁傑供稱公告查禁賭博電玩小瑪琍一台、水果盤二台及麻將台一台均由行為人甲○○寄放供不特定人玩賭，並在張仁傑與甲○○親自清點四台賭博電玩機台內賭資計新台幣八千五百八十元整」；並經張仁傑（屋主）、原告及吳振煌等七人於紀錄表上簽名具結確認無誤；且該等電子遊戲機均係原告所有，亦經原告於臨檢紀錄表內之「帶案保管或扣留物品」欄中簽名確認無誤。復查，被告所屬警察局內湖分局刑事案件移送書亦記載原告與張仁傑雙方議定以五五分帳方式，由 張君 提供場所，原告提供賭具，涉嫌自八十九年九月上旬起，在張君住所內擺設經公告查禁之賭博性電玩小瑪琍等，插電供不特定人士打玩等情。是原告未經核准登記，擅自於他人住處經營電子遊戲場業務之違規事實，洵堪認定。至原告經營電子遊戲業之場所，係屬他人住宅或公共得出入之場所，及其營業對象為一般人或具特定身分之人，要不影響違規經營該項業務之事實認定，所訴該電子遊戲機係轉贈予張仁傑，僅供張君及其他排班司機消遣娛樂，並未對外營業行為乙節，核與警方臨檢所查獲實情不符，原告所言應屬遁辭不足採信。另訴訟提及士林地方法院檢察署八十九年度偵字第九五六八號不起訴處分書乙節，查該不起訴處分書係認原告等擺設電玩之場所非屬「公共得出入之場所」，不構成刑法第二百六十六條所規定之賭博罪，核與本件原告係無照經營電子遊戲場業務，有違首揭法條規定，二者之立法目的及構成要件有間，要難相提並論，執為本件應不予處罰之論據。綜上所述，本府所為處原告二萬元罰鍰，並命令應即停業之處分及經濟部之訴願決定，揆諸首揭法條規定，洵無違誤，應予維持。
理由
一、按商業登記法第三條規定：「商業及其分支機構除第四條第一項規定外，非經主管機關登記，並發給登記證後，不得開業。」、「違反第三條規定，未經登記即行開業者，其行為人各處新臺幣一萬元以上三萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停業。」商業登記法第三條、第三十二條分別定有明文。
二、本件原告未經核准登記及領有營利事業登記證，擅自於上述張仁傑住處地址，陳列小瑪莉、麻將台及水果盤等電子遊戲機，經營電子遊戲場業務，於八十九年十月七日凌晨二時許為台北市政府警察局內湖分局查獲函請被告所屬建設局依法處理，案經被告認原告違反商業登記法第三條規定，爰依同法第三十二條第一項規定，處二萬元罰鍰，並命令應即停業，經核並無不合。原告不服，起訴主張如事實欄所述。
三、經查，系爭小瑪莉、麻將台及水果盤等共四台電子遊戲機為原告置放於張仁傑住處之事實為原告所自承，原告雖主張因友人贈予之電動玩具家中無空間放置，轉贈予朋友張仁傑，置其住家客廳，．．供張仁傑及義交同仁打玩消遣娛樂，無對外營業之行為，亦無經營電動玩具賺取暴利云云。惟查，系爭電子遊戲機為原告所寄放，四台內共有現金八千五百八十元，寄放時，原告有稱要五五對分等情，警員臨檢當場有吳振煌正在打玩等情，有移送書及臨檢紀錄表及原告、張仁傑、吳振煌等之訊問筆錄影本附卷可稽，是原告確有未經核准登記及領有營利事業登記證經營商業之行為，所辯未對外營業一節，無非事後卸責之詞，自無可信。至原告之行為是否構成刑法之賭博罪，與本件違反行政罰之處罰，不相關連。
四、從而，被告依商業登記法第三條、第三十二條規定所為前開處分，並無違誤，訴願決定予以維持亦無不合，原告起訴為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中華民國九十一年三月十二日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法官張瓊文
法官劉介中法官黃清光右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十一年三月十三日
書記官楊子鋒