裁判字號：臺灣臺北地方法院89年重訴字第1729號民事判決
裁判日期：民國90年08月07日
裁判案由：清償借款
臺灣臺北地方法院民事判決八十九年度重訴字第一七二九號
原告乙○○
送達代訴訟代理人 許高山 律師被告坡心商業股份有限公司設台北市○○街○○○號二樓法定代理人甲○○住同右訴訟代理人 陳福寧 律師右當事人間請求清償借款事件，本院判決如左：
主文被告應按本金新台幣肆仟伍佰捌拾陸萬玖仟玖佰參拾伍元，給付自民國八十八年十月二十三日起至民國九十年三月二十二日止，按年息佰分之拾貳計算之利息予原告。
被告應給付原告新台幣伍佰萬元，及自民國八十九年九月二十六日起至清償日止，按年息佰分之伍計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔拾分之壹，餘由原告負擔。
本判決於原告以新台幣貳佰參拾萬元供擔保後，得假執行。但被告於假執行程序實施前，以新台幣柒佰萬元供擔保，得免假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：
(一)被告應給付原告新台幣（下同）四千五百八十六萬九千九百三十五元，及按附表所示金額，自如附表所示利息起算日起，均至清償日止，按年息百分之十二計算之利息。
(二)被告應給付原告一千萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算利息。
(三)原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
(一)原告於民國（下同）八十六年十二月三十一日與被告簽訂借貸協議書，為完成坡心市場後續工程，原告依第一條約定，分別於附表所示借款時間，為被告支付訴外人竟倫營造股份有限公司（以下簡稱竟倫公司）工程款，及清償被告積欠訴外人台北市政府之地租。第二、四條則約定：甲方（即被告）同意於坡心市場使用執照核發後二個月內向金融機構貸款清償右揭借貸及利息；雙方約定本借貸利息之計算為年息百分之十二。然上開市場已於八十八年八月二十二日取得使用執照，被告迄未依約清償，原告屢次催告，均遭被告拒絕，爰依系爭協議書第二條、第四條、民法第四百七十七條、第四百七十八條、第二百三十三條等規定提起如聲明第一項之訴。
(二)系爭協議書第三條、第五條，約定被告應於申請建物第一次保存登記時，併將二樓設定六千萬元之抵押權予原告，及於使用執照下來二個月內，將上開建物共計二十戶直接辦理產權移轉予原告。其真意為被告應辦理第一次所有權登記後，移轉登記予原告。惟被告迄未依約履行，顯已違約。至第五條後段，不論原告與訴外人忠冠建設開發股份有限公司（以下簡稱忠冠公司）間之買賣契約是否存在，被告均負有移轉所有權之義務。
(三)系爭協議書第六條約定：如有一方違約，應給付他方新台幣一千萬元，作為懲罰性違約金。被告有上開違約情形，為此提起如訴之聲明第二項之訴。
(四)按選擇之債，謂選擇其一以為給付之債；任意之債，謂於數宗給付中，債務人或債權人得以他種給付代替原定給付之債。選擇之債在特定前，數宗給付處於同等地位以待選擇，非予特定，債務人不能為給付，債權人亦不能請求特定之給付。任意之債，其給付物為特定，代替給付僅居於補充地位而已，故債務人有代替權時，債權人祇得請求原定之給付，債權人有代替權時，債務人應為原定之給付。選擇權之行使，以意思表示為之，即生效力。代替權之行使，則為要物行為，代替之意思雖已表示，若未同時提出代替物，其債之標的仍為原定給付。最高法院七十八年台上字第一七五三號判例載有明文。查系爭協議書第二條前段，約定系爭借款之清償期為坡心市場使用執照核發（八十八年八月二十二日）後二個月（八十八年十月二十二日），且以金錢為給付內容。至後段約定〔屆期未清償則願以坡心市場二樓每坪每月新台幣壹仟貳佰元租予乙方，伍仟萬元之借貸及利息抵算成租金〕，係居於補充地位之代替給付，屬任意之債，非選擇之債，原告自得請求被告以金錢清償。況原告有代替權。
(五)系爭市場取得使用執照後長達一年多期間，尚無法使用。被告亦未自忠冠公司受領市場二樓，二者並發生爭訟，故被告無法履行出租人義務。則縱認被告有系爭協議書第二條後段之代替權，然其未同時提出代替物，仍應為原定之給付。
(六)原告投入上億元之資金購買系爭協議書第五條所示之房屋及車位，詎被告未依約移轉登記予原告，又未清償借款，致原告損失一億五千萬元以上。且因被告不履行債務，原告提供二千五百萬元擔保金實施假扣押程序。是系爭違約金無法彌補原告之損失，自無過高情形。
三、證據：提出借貸協議書、支付命令、董監事會議紀錄、本院八十八年度裁全字第五九二三號、第六二０九號民事裁定、本院民事庭通知書、房屋預定買賣契約書、支票、收據、電匯回單、車位預定買賣契約書、協議書、建物登記謄本等影本。又聲請調閱本院八十九年度重訴字第一四二四號民事訴訟卷宗。
乙、被告方面：
一、聲明：
(一)駁回原告之訴及假執行之聲請。
(二)如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
二、陳述：
(一)系爭協議書第二條約定：甲方同意於坡心市場使用執照核發後兩個月內向金融機構貸款清償右揭借貸及利息，屆期未清償則願以坡心市場二樓（即台北市○○街○○○號二樓）每坪每月以新台幣一千二百元租予乙方，伍仟萬之借貸及利息抵算成租金。屬任意之債，且被告有代替權。查被告無法貸款清償系爭借款，遂於八十九年十二月二十一日通知原告前來洽訂租賃契約，但原告拒不簽訂。又當時忠冠公司雖占有部分二樓建物，致被告無法出租二樓全部予原告，但嗣後竟倫公司於九十年三月十八日將忠冠公司占有部分騰空交付被告，被告再於同年三月二十三日通知原告簽訂租約，亦遭原告拒絕。原告顯然受領遲延，被告自無違約情事。
(二)被告違約，不可全歸責於被告，蓋：
１、忠冠公司否認出售系爭協議書第五條約定之不動產予原告，致被告無法依約履行。且原告未切結向忠冠公司開發承購上揭不動產，被告亦不知該買賣之真假，故無從辦理移轉登記手續。
２、系爭協議書第五條約定：甲方（即起造人）應於使用執照下來二個月內直接辦理產權移轉於乙方。然依土地登記規則第七十三條第一項規定，申請建物所有權第一次登記，應提出使用執照及建物測量成果圖。故被告於使用執照核准下來，無法直接辦理產權移轉於原告，即以原告名義為第一次所有權登記。是上開約定係以不能之給付為契約之標的，應屬無效。
３、系爭協議書第三條雖約定設定抵押權。然抵押權擔保借款債權，被告願以二樓房屋出租原告，以租金抵充借款本金及利息，原告之債權無不能受償之虞，故無設定抵押權之必要。
４、上開二樓房屋遭台北市政府限制登記，內容為〔本棟建物市場使用部分係屬都市計劃公共設施建物，非經台北市政府核准不得買賣或移轉〕。則因設定抵押權後，如主債務無法清償，房屋勢必被拍賣，而違反限制登記，舉重以明輕，當亦禁止設定抵押權。
(三)系爭違約金過高，請鈞院依民法第二百五十二條規定酌減。
(四)原告主張向忠冠公司購買之Ｂ棟二十戶，Ｄ棟三樓四戶，即台北市○○街○○號三樓、三樓之一、四樓、四樓之一、五樓、五樓之一、六樓、六樓之一、七樓、八樓、八七號三樓、三樓之一、四樓、四樓之一、五樓、五樓之一、六樓、六樓之一、七樓、七樓之一、通化街五十七巷十號五樓，所有權登記名義人為被告；通化街五十七巷五樓之一所有權登記名義為訴外人 謝景堯 ；同巷五樓之二登記名義人為 許日緒 。且八七號七樓之一、六樓、八五號七樓、六樓之一、六樓遭訴外人 徐明朗 查封，其餘遭原告查封。
(五)編號4、12、14、17車位之登記名義人為訴外人 洪劉素蓮 。編號18車位之登記名義人為訴外人 洪農 。編號17車位之登記名義人為訴外人 陳吳秀吟 。編號53至62車位之登記名義人為被告，係忠冠公司出售予被告。又編號37店舖登記名義人為被告，但遭訴外人 許永宗 假扣押。
(六)原告違反系爭協議書第二條約定，拒不與被告簽訂租賃契約，受領遲延而債務不履行，應給付被告懲罰性違約金一千萬元，並與系爭懲罰性違約金抵銷。
三、證據：提出借貸協議書、存證信函、被告函、建物登記謄本、房屋預定買賣契約書、預訂停車位買賣契約書、買賣協議書、撤回聲請狀、起訴狀等影本。
理由
一、原告主張：兩造於八十六年十二月三十一日簽訂借貸協議書，被告為完成坡心市場後續工程向原告借款，由原告以貸款直接為被告清償對竟倫公司之工程款債務，及對台北市政府之地租債務，利息按年息百分之十二計算，被告應於坡心市場使用執照核發後二個月內向金融機構貸款清償本金及利息，嗣原告分別於附表所示借款時間，依約支付如附表所示貸款，上開使用執照則於八十八年八月二十二日核發，被告依約應於同年十月二十二日前清償等事實。業據原告提出借貸協議書為證。並為被告所是認，堪信為真正。
二、原告主張：被告迄未依約清償借款及利息，爰依系爭協議書第二條、第四條、民法第四百七十七條、第四百七十八條、第二百三十三條等規定，請求被告給付四千五百八十六萬九千九百三十五元，及按附表所示金額，自如附表所示利息起算日起，均至清償日止，按年息百分之十二計算之利息等語。被告則以：依系爭協議書第二條後段約定，被告得以坡心市場二樓（即台北市○○街○○○號二樓）每坪每月一千二百元租金出租原告，代替清償系爭本金及利息等語置辯。按：
(一)任意之債，謂債務人或債權人得以他種給付代替原定給付之債，其給付物為特定，代替給付僅居於補充地位而已。且代替權之行使為要物行為，代替之意思雖已表示，若未同時提出代替物，其債之標的仍為原定給付，最高法院七十八年台上字第一七五三號著有判例。查系爭協議書第二條約定：甲方（即被告）同意於坡心市場使用執照核發後二個月內向金融機構貸款清償右揭（第一條）借貸及利息，屆期未清償，則願以坡心市場二樓每坪每月以新台幣一千二百元租予乙方（即原告），五千萬之借貸及利息抵算成租金。自其文義解釋，應解為被告於八十八年十月二十二日清償期屆至時，應即以現金一次清償系爭借款本金及利息，如被告未能履行上開給付方式，得以每坪每月一千二百元租金，出租坡心市場二樓予原告，而以租金扣抵本金及利息之方式，代替原定給付。是上開約定賦予被告得以他種給付代替原定給付之權利，屬被告有代替權之任意之債之約定。從而於被告行使代替權，並提出合於債務本旨之代替給付前，原告仍得請求被告履行原定給付義務。一旦被告行使代替權，並提出合於債務本旨之代替給付，原告即不得再請求被告履行原定之給付。
(二)查被告抗辯：其無法貸款清償系爭借款，遂於八十九年十二月二十一日通知原告簽訂租賃契約，原告置之不理，其再於九十年三月二十三日通知原告簽訂租約，亦遭原告拒絕等語，業據被告提出存證信函、通知函為證，並為原告所不爭執，堪信為真正，是被告對原告表示欲為代替之給付，自屬行使代替權之意思表示。
(三)按債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人，以代提出，民法第二百三十五條定有明文。本件約定代替給付為兩造簽訂系爭市場二樓之租賃契約，需原告為承租之意思表示始能成立，該給付兼需原告之行為始能履行，被告自得以準備履行符合債務本旨之給付之事情通知原告，以代提出。查：
１、原告主張：被告於八十九年十二月二十一日通知伊簽訂租約時，尚未自忠冠公司受領系爭市場二樓，二者並發生爭訟，故被告無法履行出租人義務等語。業經本院調閱八十九年度重訴字第一四二四號民事訴訟卷宗，顯示被告於八十九年七月二十八日起訴請求忠冠公司騰空點交系爭市場二樓全部，及請求竟倫公司將占有二樓特定部分騰空交付忠冠公司，由其代位受領；於同年十一月十日變更請求竟倫公司騰空點交系爭市場二樓全部，及請求忠冠公司騰空點交所占有二樓特定部分；於九十年一月八日具狀陳明竟倫公司已點交系爭二樓全部，故僅請求忠冠公司騰空交還上開特定部分；於九十年四月二日始具狀陳明竟倫公司已點交忠冠公司占有部分予渠，並聲明撤回起訴等情可稽。被告亦自認：忠冠公司占有部分二樓建物，致其無法出租二樓全部予原告，迄九十年三月十八日竟倫公司始將忠冠公司占有部分騰空交付被告等語。堪認被告於八十九年十二月二十一日行使代替權時，其通知原告所準備提出之給付，不符合兩造約定之債務本旨，難認發生提出代替給付之效力，原告自仍得請求被告履行原定給付義務。
２、被告於九十年三月二十三日通知原告簽訂租約，當時其準備提出之代替給付已符合兩造約定債務本旨，發生提出之效力，原告應不得再請求被告以金錢一次清償系爭借款四千五百八十六萬九千九百三十五元，及按附表所示金額，自如附表所示利息起算日起均至八十八年十月二十二日止，按年息百分之十二計算之利息。是原告該部分請求為無理由，不應准許。
(四)按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，但約定利率較高者，仍從其約定利率，民法第二百二十九條第一項、第二百三十三條第一項定有明文。又按債權人對於已提出之給付，拒絕受領者，自提起時起，負遲延責任；在債權人遲延中，債務人無須支付利息，民法第二百三十四條、第二百三十八條定有明文。查：被告於八十八年十月二十二日清償期屆至時，未為原定或代替給付，應負遲延責任。又原告迄九十年三月二十二日仍得請求被告以金錢清償借款及利息，自得請求被告按約定利息賠償遲延利息。且該遲延利息係被告債務不履行所生法定損害賠償責任，非為系爭協議書第二條後段所定原債務之代替給付所及，自不因被告嗣後提出代替給付，致該賠償內容有所變更。再查原告於九十年三月二十三日拒絕受領被告提出之代替給付，自斯時起負遲延受領責任，被告無須再支付遲延利息。是原告按民法第二百三十三條第一項規定，請求被告給付自八十八年十月二十三日起至九十年三月二十二日止，按約定年息百分之十二計算之遲延利息，為有理由，應予准許。超過部分之請求尚屬無據，不應准許。
三、原告主張：被告違約未履行系爭協議書第三條、第五條所定義務等語。被告則以：不可歸責於渠，另各該約定有無效情形，且不必要云云置辯。查：
(一)系爭協議書第三條約定：被告於坡心市場申請第一次建物保存登記時，應併件將二樓設定六千萬元之抵押權予原告，被告於清償債務後，或兩造簽訂二樓之租賃契約後，原告應即塗銷抵押權。經查：被告自認未設定抵押權予原告。又被告抗辯：上開二樓房屋遭台北市政府限制登記，內容為〔本棟建物市場使用部分係屬都市計劃公共設施建物，非經台北市政府核准不得買賣或移轉〕等語，固據被告提出建物登記謄本為證，然台北市大安地政事務所以九十年四月二十四日北市大地一字第九０六０五０六三００號函覆本院，載：建物所有權人以該建物設定抵押權予第三人，尚無需台北市政府核准字樣，被告顯無客觀不能給付之事由。此外被告尚未清償系爭借款及利息債務，原告仍有以抵押權擔保債權之實益。是被告抗辯其無庸負違約責任云云，不足採信。
(二)系爭協議書第五條約定：原告向忠冠公司購置坡心市場Ｂ棟三至八樓共二十戶，Ｄ棟三樓四戶，一樓編號37之店面，及地下二樓停車位編號04、13、14、17、18、27、53至62共計十六個車位（以下詳如附件），被告（即起造人）應於使用執照下來二個月內，直接辦理產權移轉予原告。原告切結其確曾向忠冠公司開發承購上揭房屋及車位，否則應自負法律責任，與被告無涉。按：
１、解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第九十八條定有明文。又按契約應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意，最高法院十九年上字第四五三號著有判例。查被告自認其為上開建物之起造人，依土地登記規則第二節第二款、第三節等規定，應以被告名義辦理建物所有權第一次登記後，始能辦理所有權移轉登記予原告。又查上開契約文義載明〔辦理產權移轉〕予原告字樣，與系爭協議書第三條約定〔申請第一次建物保存登記〕顯然不同，應解為兩造於第五條約定被告應辦理建物所有權移轉登記予原告，而非逕以原告名義辦理所有權第一次登記。至所謂被告〔應於使用執照下來二個月內，直接辦理產權移轉〕予原告，其目的在約定被告履行移轉登記義務之期限，不得拘泥〔直接〕二字，謂兩造約定被告不必辦理建物所有權第一次登記，直接申請辦理所有權移轉登記予原告。是被告抗辯該約定違反土地登記規則而無效云云，應不足採。
２、查系爭協議書第五條後段係原告對被告保證其與忠冠公司間之買賣契約存在，並承諾如忠冠公司對被告將不動產所有權移轉予原告，主張任何法律責任時，原告願承擔全部之責任。非謂原告應切結並證明與忠冠公司之買賣關係存在，被告始須履行移轉所有權予原告之義務。
３、查被告陳稱：上開Ｂ棟三至八樓共二十戶，Ｄ棟三樓四戶，分別指台北市○○街○○號三樓、三樓之一、四樓、四樓之一、五樓、五樓之一、六樓、六樓之一、七樓、八樓、八七號三樓、三樓之一、四樓、四樓之一、五樓、五樓之一、六樓、六樓之一、七樓、七樓之一、通化街五十七巷十號五樓、五樓之一、五樓之二等建物，核與原告提出其與忠冠公司間之房屋預定買賣契約相符，顯見上開約定無標的不明確情形。
(三)綜上所述，被告之抗辯均不足憑採，原告主張其應債務不履行責任，應無不合。
四、原告主張：依系爭協議書第六條約定，被告應賠償違約金一千萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算利息等語。被告則以該違約金過高；原告違反系爭協議書第二條約定，拒絕簽訂租賃契約，應賠償違約金一千萬元，並與系爭違約金抵銷等語置辯。查：
(一)系爭協議書第六條約定：以上約定條款，雙方均應誠心遵守，如有一方違約，應給付他方一千萬元，作為懲罰性違約金。是該違約金性質在強制兩造依約履行債務，並非一造因他造債務不履行，而生損害之賠償總額之預定。
(二)按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文。又按違約金之約定是否過高，應依違約金係屬於懲罰之性質或屬於損害賠償約定之性質而有不同。若屬前者，因當事人之一方除請求違約金外，其對債務不履行之他方原得主張之損害賠償責任不受影響，故應依一般客觀事實、社會經濟狀況以為酌定標準；若為後者，應同時斟酌當事人實際上所受損失為標準，酌予核減。經查原告主張：伊支出上億元購買系爭協議書第五條所示不動產，被告未依約移轉登記及清償借款，致伊損失一億五千萬元以上，且伊提供二千五百萬元擔保金對被告實施假扣押程序等情，均涉原告因被告不履行債務，可主張何種損害賠償之問題，不因系爭違約金數額多寡，而影響其權益。是本院斟酌被告於長達一年半以上期間未曾履行系爭協議書約定之義務，有失交易誠信，及兩造訂約迄今，景氣逐漸衰退，連帶減損市場經營利潤及價值等情，認原告請求被告賠償違約金在五百萬元範圍內為相當。從而原告請求被告給付五百萬元，及自起訴狀繕本送達翌日（八十九年九月二十六日）起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。超過部分之請求為無理由，應予駁回。
(三)查原告拒絕依系爭協議書第二條後段約定，與被告簽訂租賃契約，固應負受領遲延責任。然按債權人有受領給付之權利，除法律有如民法第三百六十七條、第五百十二條第二項等特別規定，或契約有特別訂定外，不負受領給付之義務，最高法院二十九年上字第九六五號判例足資參照。是債權人不負受領給付義務，而受領遲延之法律效果，僅債務人得依民法第二百三十七條至第二百四十一條等規定減免責任，及請求債權人賠償提出及保管給付物之必要費用，債權人不致對債務人負債務不履行之損害賠償責任。查系爭協議書第二條後段係關於被告以替代給付清償借款及利息約定。而民法就消費借款契約，未規定貸與人有受借款返還之義務，兩造亦未約定原告有該受領義務，則原告拒絕受領被告提出之給付，係其怠於行使權利，非不履行債務，自無系爭協議書第六條所指違約情形。從而被告抗辯原告違約，應賠償一千萬元違約金，並與系爭原告請求之違約金抵銷云云，委無足取。
五、原告及被告分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免假執行，核原告勝訴部分尚無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。原告敗訴部分，假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
六、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十年八月七日
民事第三庭法官翁昭蓉右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十年八月七日
法院書記官高菁菁