裁判字號：臺灣高等法院90年上訴字第2748號刑事判決
裁判日期：民國91年03月12日
裁判案由：違反麻醉藥品管理條例等
臺灣高等法院刑事判決九十年度上訴字第二七四八號
上訴人乙○○即被告選任辯護人 李巾幞 右上訴人因違反麻醉藥品管理條例等案件，不服臺灣臺北地方法院八十九年度訴更㈠字第四號，中華民國九十年五月七日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十五年度偵字第二一一四二、二一三四四、二一六七七、二一九二六、二二一一一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○幫助非法販賣化學合成麻醉藥品，未遂，處有期徒刑貳年，扣案化學合成麻醉藥品安非他命拾柒包（驗餘淨重拾陸公斤陸伍捌公克）沒收。
其餘被訴妨害公務部分，無罪。
事實
一、乙○○與 謝耀崇 （已死亡，業經檢察官為不起訴之處分）因朋友介紹而認識，緣於民國八十五年八月底，謝耀崇因腿遭槍枝走火所傷行動不便，乙○○遂於八十五年九月間，至高雄市○○區○○路○○號四樓與謝耀崇同住，照顧謝耀崇之生活起居，並駕駛謝耀崇所使用之ＵＴ─三九六二號自用小客車接送謝耀崇就醫，於八十五年中秋節（即同年九月二十七日）左右，乙○○已明知謝耀崇從事販賣化學合成麻醉藥品安非他命並藉此牟利，嗣於八十五年十月二日十七時許， 陳富明 在警方授意下與謝耀崇購買安非他命十公斤，雙方約定於同日十八時在高雄市○○區○○路與憲政路口旁之統一超商前交貨，乙○○竟基於幫助謝耀崇販賣安非他命之意思，於該日十九時四十分許，駕駛謝耀崇所使用裝載化學合成藥品安非他命拾柒包（驗餘淨重拾陸公斤陸伍捌公克）之ＵＴ─三九六二號自用小客車，載送謝耀崇至高雄市○○路、憲政路口約定之地點，嗣於陳富明與謝耀崇見面後，因謝耀崇要先看錢始願交貨，約定改於同日十九時五十分許在統一超商前交貨取款，乙○○旋即依謝耀崇指示駕駛車輛離開，嗣於同日十九時五十分許，乙○○再度駕駛上開內置有安非他命之車輛折返約定處所，由謝耀崇與陳富明進行交易時，經埋伏現場之便衣警員 劉如倫 等六人上前查緝，謝耀崇見狀即指示乙○○倒車後加速逃離現場，致未能完成販賣安非他命，而乙○○駕駛該車輛抵達高雄市○○路○○○巷底，始棄車分頭逃逸，嗣經警員於該車輛行李廂內查獲並扣得安非他命十七包（驗餘淨重十六公斤六五八公克），謝耀崇因而未能販賣安非他命得逞。
二、案經內政部警政署刑事警察局及高雄市政府警察局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、幫助販賣麻醉藥品安非他命部分：
一、訊據被告乙○○固坦承駕駛右揭車輛載送謝耀崇前往右揭處所，嗣依謝耀崇指示駕車逃逸，然矢口否認有任何幫助謝耀崇販賣安非他命之行為，並以渠只是基於朋友立場幫謝耀崇開車、買便當及送他去醫院復健，不知謝耀崇在販賣安非他命，十月二日當日是謝耀崇叫 渠載彼 去找朋友，並不知道車輛行李廂內置放安非他命云云。惟查：
㈠八十五年十月二日當日，於被告乙○○所駕駛車輛內查獲十七包物品（驗餘淨
重十六公斤六五八公克），經送鑑驗結果，檢出甲基安非他命反應，有內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書附卷可稽（偵二二一一一號卷第一０三頁），並有該安非他命扣案可資佐證。
㈡謝耀崇攜帶安非他命前往右揭處所之目的，雖謝耀崇業已死亡而無從傳喚，然
據同案被告陳富明於偵查中供稱「是因我知道跛腳忠有在販賣，故我才配合警員去抓跛腳忠。」、「（跛腳忠是否就是謝耀崇）是的。」、「警員要我交出一個賣安非他命的人，故我才想到跛腳忠。」、「我是向謝耀崇買的，買過一次，另外警員要我配合抓他的那次，共二次。」、「我第二次向他調十公斤，但他要先看現金才交貨。」（偵二一九二六號卷第十九頁反面、二十頁反面、四五頁正反面），於原審供稱「（你當時連絡謝耀崇是否要跟謝耀崇買安非他命）是，是刑事局要我找的。」（原審㈠卷第七三頁），且同案被告 謝博臣 於原審亦供稱「是陳富明跟對方連絡，約定買十公斤，我記得對方跟陳富明說我們還剩下十幾公斤，不然就一起買，對方說要三百多萬元，我們當時沒有準備那麼多錢。」（原審㈠卷第一四０頁），參之謝耀崇當時所攜帶之安非他命多達拾柒包（驗餘淨重拾陸公斤陸伍捌公克），顯非供人單純吸食之用，自足徵同案被告陳富明、謝博臣所為係欲向謝耀崇購買安非他命之供述，確與事實相符，從而謝耀崇係基於販賣藉以營利之意圖，始攜帶扣案安非他命前往右揭處所，至臻明確。
㈢被告乙○○雖否認知悉謝耀崇係基於販賣安非他命之目的而前往右揭處所，且
辯稱當天因載謝耀崇前往醫院療傷，依謝耀崇之指示而轉往該處所云云。惟查，據同案被告陳富明於原審證稱「當天我站在便利商店門口，對方車子開過來，應該是由乙○○開車，當天謝耀崇沒有看到錢不肯下來，還兜了二圈，第一次沒有跟我講話，就慢慢把車開走了，第二次又回來，他好像發覺不對勁，我當時手裡拿著手提袋。」（原審㈠卷第一六七頁），是依證人陳富明所 陳渠 與謝耀崇交易安非他命之情節，謝耀崇要求先看錢才願交易，車子在現場與陳富明接觸了二次，顯與一般接送就醫或訪友之行徑並不相符；次查，被告乙○○於警訊時供稱「我只知道謝耀崇之貨源向『金仔』之男子叫貨，以0000000呼叫003，『金仔』就與謝耀崇連絡毒品交易數量及價錢。」（偵二二一一一號卷第六頁），足認其對於謝耀崇如何販入安非他命知之甚詳，況經本院勘驗被告乙○○於八十五年十月六日檢察官偵訊時之錄音帶內容結果，被告乙○○亦明確供稱「（當時安非他命是你還是謝耀崇搬上車）那我都沒經手過，他們交易的話，是有一個叫 阿金 的男子，他的連絡電話是謝耀崇透過傳呼機，我們住樓上，他來向謝耀崇拿鑰匙，拿鑰匙完，就到外面去載東西回來，再把鑰匙交給謝耀崇。」、「（換句話說，是阿金他們把安非他命三十七公斤拿上車）‧
‧‧十七公斤。」、「（謝耀崇為什麼不叫阿金載，而叫你載）我瞭解的我跟你講，因為他們買家和賣家的價格有差別，所以說他大是要賺取中間的利潤。」、「（在中秋節的時候才知道他有在販賣）對，才知道他是在，應該是這樣子，應該是在販賣沒問題。」，有勘驗筆錄在卷可稽（本院卷第四四、四五頁），益足徵被告乙○○早於八十五年九月二十七日（即中秋節）時，已知悉謝耀崇基於營利之意圖從事販賣安非他命，於阿金將扣案安非他命置於車輛行李廂之後，由彼駕駛該車輛載謝耀崇外出交貨，其所為不知情之辯解，核與事實不符，自不足採信。
㈣按刑法上之共同正犯，乃行為人間基於合同意思而參加犯罪，即係以自己犯罪
之意思而參與，並共同實施或分擔實施一部之人為限，所謂實施，即實行犯罪構成要件之行為，且已達於著手程度而言。經查，謝耀崇因左膝槍傷後，腓神經麻痺，業經原審調閱謝耀崇博正醫院病歷附卷可憑，被告乙○○辯稱因謝耀崇槍傷由其接送就醫，應可採信，本件依現存卷證，尚無被告乙○○與謝耀崇如何參與販賣安非他命之協議，或就謝耀崇販賣安非他命所得營利分配之證據，被告乙○○雖有駕駛接送謝耀崇之行為，仍難據以認定被告乙○○就謝耀崇販賣安非他命之行為，係以自己之犯罪意思而參與；況據同案被告陳富明於原審供稱：第二次與謝耀崇接觸時是由乙○○下來帶我上去謝耀崇的家，謝耀崇不知道叫乙○○出去買什麼東西，渠購買安非他命是與謝耀崇接觸等語，益足認本件被告乙○○並未與陳富明洽談買賣安非他命之事宜，並未實行犯罪構成要件之行為，被告乙○○明知謝耀崇販賣安非他命，於謝耀崇販賣安非他命時，駕駛謝耀崇所使用之自小客車，便於謝耀崇達成交付所欲販賣安非他命之目的，而陳富明既係基於員警之授意，始與謝耀崇聯絡並達成販賣安非他命之協議，然自始即不能達成販賣之結果，是核被告乙○○所為，僅應屬幫助販賣安非他命之未遂犯。
㈤被告乙○○雖另辯稱渠係自首犯罪，並聲請傳喚其女友資為證明，且其父甲○
○於本院調查時亦到庭證稱被告乙○○之女友與彼前往警察局時，曾交付由被告 李文益 所轉交上載乙○○於案發後與朋友在一起，現在有危險內容之衛生紙予員警。惟查，甲○○於接獲由被告乙○○女友轉交上開衛生紙之前，警察人員業已與甲○○聯絡，表示被告乙○○涉案，且乙○○之女友亦未告知當時被告乙○○在何處，渠係於員警前往住處尋找被告乙○○之翌日，始前往警察局，業據證人甲○○於本院調查時到庭證述明確（本院卷第九七、一００頁），是依證人甲○○所為證述，警察人員既於渠與被告乙○○女友前往警察局之前，業已查知被告乙○○涉案，足徵被告乙○○並非於犯罪被發覺前，向偵查機關自承犯罪，所為自首之辯解，核與事實即屬不符，本院認無再予傳喚其女友作證之必要。
綜右事證，被告乙○○所為否認知悉其駕駛車輛內置有安非他命暨未具有幫助謝耀崇犯罪認識之辯解，核屬卸責之詞，並不足採
二、按安非他命前經行政院衛生署於七十九年十月九日以衛署藥字第九○四一四二號公告列為前麻醉藥品管理條例第二條第四款之「化學合成麻醉藥品」管理，核被告乙○○右揭幫助謝耀崇販賣安非他命未遂行為，係幫助犯修正前麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款、第三項非法販賣化學合成麻醉藥品罪未遂罪。
被告行為後毒品危害防制條例於000年0月000日生效，新舊法比較結果，以修正前麻醉藥品管理條例之規定有利於被告，依刑法第二條第一項但書，應適用修正前麻醉藥品管理條例之規定處罰，公訴人認被告乙○○為謝耀崇販賣麻醉藥品罪之共同正犯，尚有未洽。被告乙○○幫助犯右揭罪行，爰依刑法第三十條第二項減輕其刑；又被告乙○○所幫助謝耀崇販賣麻醉藥品行為，既因係員警授意陳富明佯與謝耀崇購買，自始即不能達成販賣之結果，爰依刑法第二十六條後段不能未遂規定遞減其刑。又公訴意旨雖以：被告乙○○與謝耀崇共同基於販賣安非他命之概括犯意，自八十五年七月間起至十月止，連續在高雄地區非法販賣安非他命予不特定之人，認應論以連續犯云云。惟查，依本件卷證，未見有公訴人所指向被告乙○○或謝耀崇購買安非他命之不特定人年籍資料可資查證，此外，復查無其他積極證據足資證明被告乙○○有與謝耀崇共同連續非法販賣安非他命予其他不特定人之行為，應認公訴人所指該部分犯罪行為，尚屬不能證明，惟因依公訴意旨認此部份與右揭有罪部分有連續犯裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
貳、妨害公務罪部分：
一、公訴意旨另以：謝耀崇與陳富明進行交易時，經埋伏現場之便衣警員劉如倫等六人上前查緝，並向車內喝令「我們是警察不要動」，謝耀崇見狀意圖脫免逮捕竟教唆被告乙○○倒車後加速衝撞攔車之依法執行職務警員劉如倫等人，施以強暴，謝耀崇則趁此時機，單獨起意，取出隨身攜帶之德國制九О口徑手槍，基於殺人之故意，由車內射擊三發子彈，擊中離車最近之警員劉如倫左胸上方及右下顎，被告乙○○隨即駕車急駛逃離現場，至高雄市○○路○○○巷底，始與謝耀崇棄車分頭逃逸，因認被告乙○○倒車加速衝撞警員行為，涉有刑法第一百三十五條第一項妨害公務罪嫌。
二、訊之被告乙○○，固坦承於右揭時地依謝耀崇指示駕車逃逸之事實，然堅決否認有任何妨害公務之行為，並以渠依謝耀崇指示停車後，驟見他人持槍而來，因有車輛停在前方，故於倒車後逃走，並無衝撞警員之意思等語置辯。
三、公訴人認被告乙○○涉妨害公務行為，依起訴書所載，係以該行為業據被告乙○○坦承不諱為唯一依據。惟按犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。經查：
㈠關於被告乙○○於員警攔捕時之行為，據被告乙○○於警訊時供稱「我當時在
車內，車窗均關鎖，沒有聽到外面聲音，有人走近車旁，我也不敢確定是警察。」（偵二二一一一號卷第五頁），另供稱「我駕駛ＵＴ─三九六二號自小客車載著謝耀崇到大順路、憲政路口欲與綽號『肉包』進行安非他命交易之時，為埋伏在現場之警察喝令『警察，不要動』之時，謝耀崇指示說『切（台語）倒車快走』，我即駕車倒車後即往前衝，差點撞上在我車前喝令之警察，但何時謝耀崇開槍傷及警察，我不知道。」（偵二二一一一號卷第十二頁），然對於當時係基於逃逸之目的而單純向前行駛致差點撞上警察，抑或為達逃逸之目的而逕對警員施以衝撞乙節則屬不明，是尚難徒憑被告乙○○於警訊時語意不明之供述，資為認定被告乙○○業已坦承確有妨害公務之行為。
㈡依卷附警員報告載稱「約十分鐘勤務佈署完成，但該車駛至後停在對面車道，
車上嫌犯向陳富明招手， 陳某 遂步行至對面車道該處，本組人員即將車輛迴轉漸漸駛往該車處。當接近時，犯嫌已警覺到，就高速倒車準備逃逸，此時偵查員劉如倫持槍與 宋毓俊 就下車追趕，並表明身分令其停車，此時犯嫌仍駕車往前衝撞， 劉員 首當其衝差點被撞上，就在瞬間該車內犯嫌開槍（開二槍），而擊中偵查員劉如倫左上方背部（貫穿）及右下顎，偵查員宋毓俊見狀即叫偵查員丙○○駕車送往醫院急救。」（偵二一九二六號卷第十四頁反面），卷附移送書附件則記載「埋伏在現場之偵查員劉如倫等六人即上前查緝，並向車內二人喊叫我們是警察不要動等語，此時車內駕駛座旁之涉嫌人謝耀崇見狀即喝令駕駛涉嫌人乙○○快逃，並取出隨身攜帶之九０手槍朝離車最近的劉員射擊， 謝某 共擊出子彈三發‧‧‧。」（偵二二一一一號卷第六五頁正反面），另警員劉如倫報告則記載「本人及埋伏 同仁 見狀立即前往圍捕，待同仁等在接近車旁時，即對車內二人喊叫：警察！不要動！刑警！下車！停車！停車檢查，我們是警察等話語，連續五、六聲，但不為車內二人所動，仍持續發動汽車並加速倒車逃逸，本人在車後突然聽到槍響數聲‧‧‧。」（偵二二一一一號卷第六八頁），後二份報告僅載及犯嫌駕車逃逸，並未為被告乙○○有何對執行公務之警員施以強暴行為之記載，至於偵字第二一九二六號卷內所附報告，雖載及犯嫌於倒車後駕車往前衝撞，差點撞及警員劉如倫，然此僅止於被告乙○○駕車逃逸時，客觀上有差點撞及警員劉如倫之情形，然對於被告乙○○當時主觀上是否為達逃逸之目的而逕對警員施以衝撞則屬不明，是尚難徒憑該不明確之報告，資為認定被告乙○○確有妨害公務行為之認定依據。
㈢警員劉如倫固於原審證稱「車子停在對街時，陳富明走到對街去，當時我同事
開車與 李某 平行，我便上前表明身分並拿出服務證且一手掏槍，乙○○一聽即加速倒車，到十字路口再往前衝撞我，並同時開槍，我側身子彈才未貫穿我胸膛。」、「（倒車時，乙○○是否有開槍）無，是在正面衝撞時，一面衝撞，一面開槍，我與我的同事皆未開槍。」（訴字卷第一四六頁）。然查，被告乙○○於駕車逃逸之際，係由謝耀崇自行持槍向員警射擊，業據被告乙○○迭於偵審中供述明確，而被告乙○○於完成倒車行為並改前行逃逸，依其行進方向，當無於正面衝撞之際，同時由車內之人持槍向被衝撞之對象射擊之可能，是足徵證人劉如倫所為上開證述，核與事理即有不符，被告乙○○是否確有駕駛車輛逕向員警劉如倫衝撞之行為，自應賴其他積極證據為證。
㈣據警員丙○○原審證稱「陳富明回來之後說沒有問題，對方就開走，我們本來是約好在大順橋下交貨，對方開回來之後是把車子開到對面，由謝耀崇向陳富
明招手，陳富明就慢慢過馬路，因為在打亂我們的佈署，然後我們就二部車，我開另一部車迴轉靠在他車旁邊，另一部車因為紅綠燈關係沒有辦法包夾對方的車，我這部車是靠著他駕駛座旁邊，對方可能察覺是警方，對方駕駛就急速的倒車，因為他倒車我也跟著倒車，結果因為很慢，劉如倫就開車門先下去，我下車剛打開車門就聽到槍聲。」（原審㈠卷第一四一、一四二頁），是依證人丙○○所為證述，亦未證明被告乙○○確有駕駛車輛衝撞員警之動作，另依同案被告陳富明於警訊中所為「（刑事局人員查緝時，你在做何事）我見刑警車從對街疾駛過來，我就趕快先跑了。」（偵二一九二六號卷第三十頁反面）及於原審所為「我未看到劉如倫有拿證件出來表明身分。」（訴字卷第一四六頁反面）之供述，暨同案被告謝博臣於原審所稱「陳富明帶錢過去給對方看，打開給對方看時，對方沒有拿走錢就走了，後來對方就拿安非他命來，警察就上前表明身分，對方就開槍了，我記得當時警員劉如倫就倒下，對方就開車逃逸。」（原審㈠卷第一四０頁）、「當時開兩台車，劉如倫聽到目標出現時，他跑的很快，當時我在旁邊有聽到不要動，但沒有聽到他表明是警察。」（原審㈡卷第三五頁）之情節，亦均未指證被告乙○○確有公訴人所指駕駛車輛直接衝撞員警之強暴行為。況據被告乙○○嗣於原審時亦供稱「我非要妨害公務，我是因看到有人拔槍對著我，便開車快跑。」、「我是打倒退檔，車子往後走，未往前加速。」（訴字卷第一四二頁、一四四頁反面）、「當天是下班時間，我車子剛停車，有一台車子四十五度角，攔在我前面，我當時只聽到槍聲與玻璃破聲，我以為是謝耀崇仇家找過來，而且在作筆錄時丙○○警員說我差一點去撞到他，我認為沒關係，才讓他繼續寫下去的，我不知道車子後面有人，沒有要衝撞任何人的意思。」（原審㈠卷第一五四頁），亦均否認有故意妨害警員執行公務之意圖，自不得徒因被告乙○○駕車逃逸時，在旁之員警有遭其撞及之虞，遽行推測被告乙○○確有對員警施強暴之行為。
綜右理由，本件公訴人援為認定被告乙○○涉嫌妨害公務罪嫌之證據，並不足以證明被告乙○○確有該部分之犯罪行為，此外復無其他積極證據足為被告乙○○該部分犯罪之佐證，應認公訴意旨所指被告乙○○涉嫌妨害公務罪嫌部分，犯罪尚屬不能證明。
叁、原審法院經審理結果，對被告乙○○為論罪科刑之判決，固非全屬無見。惟查，
謝耀崇販賣安非他命行為，既係緣於員警為達查緝之目的，授意陳富明與謝耀崇聯絡，自始即不能達成犯罪之結果，屬不能未遂，原審認被告乙○○係幫助販賣麻醉藥品未遂，未適用刑法第二十六條後段不能未遂規定資為減輕其刑，而引用該條前段規定為依據，該部分法律之適用，即屬違法，又本件並無積極證據足以證明被告乙○○確有對執行公務之員警施以強暴之行為，原審論被告乙○○妨害公務罪責，亦有未合。被告否認犯罪而提起上訴，其中關於妨害公務行為部分，為有理由，且關於幫助非法販賣麻醉藥品罪部分，既有上開可議，自應由本院將原審關於被告乙○○部分之判決撤銷並予以改判。爰審酌被告乙○○品行、智識程度、犯罪動機、目的、手段、所生危害及犯罪後態度等一切情狀，就所犯幫助非法販賣麻醉藥品未遂罪行為，量處如主文第二項所示之刑，另所涉妨害公務行為部分，則為無罪之諭知。扣案化學合成麻醉藥品安非他命拾柒包（驗餘淨重拾陸公斤陸伍捌公克），為違禁物，併依法宣告沒收；扣案之峰牌香煙空盒三盒、峰牌香煙十九支、峰牌香煙五支、峰牌香煙一支等物，未檢出毒品成分，有內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書一紙可憑，且與被告乙○○犯罪行為無直接關連，扣案之新臺幣五十萬元，由被告乙○○供稱係已死亡之謝耀崇所有，亦無其他積極證據證明為被告乙○○犯罪所得之財物，爰亦不諭知沒收；扣案之行動電話二支，九ｍｍ半自動手槍一支、彈匣一個、九ｍｍ口徑子彈七顆、彈頭一顆等物，非被告乙○○所有，亦據被告乙○○供陳在卷，均應由檢察官另行依法處理，爰不另為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，修正前麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款、第三項，刑法第二條第一項但書、第十一條前段、第二十六條後段、第三十條第二項、第三十八條第一項第一款判決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務中華民國九十一年三月十二日
臺灣高等法院刑事第十九庭
審判長法官許國宏
法官洪光燦法官林勤純右正本證明與原本無異。
如不服幫助販賣麻醉藥品罪部分之判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，未附理由時應於提起上訴後十日內向本院補具上訴理由書狀（均應按他造人數提出繕本）；妨害公務罪部分不得上訴。
書記官葉瑩庭中華民國九十一年三月十三日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款違反前條之規定，其屬於第二條第四款之麻醉藥品者，依左列規定處罰：
一、非法輸入、製造、運輸、販賣者，處五年以上有處期徒刑，得併科五萬元以下罰金。