裁判字號：臺北高等行政法院91年簡字第177號判決
裁判日期：民國91年03月12日
裁判案由：營業稅
臺北高等行政法院判決九十一年度簡字第一七七號
原告有宏實業股份有限公司代表人甲○○訴訟代理人丁○○被告臺北市稅捐稽徵處代表人乙○○處長）訴訟代理人丙○○
戊○○右當事人間因營業稅事件，原告不服行政院中華民國八十九年十一月十五日台八十九訴字第三二五一四號再訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左：
主文再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實
一、事實概要：原告於民國八十五年五月銷售貨物，開立字軌號碼ＣＱ00000000至ＣＱ00000000號之統一發票三張，金額計新台幣（下同）七一○、三五○元，漏未於次期開始十五日內申報並繳納應納營業稅，經被告所屬大同分處查獲，除補徵所漏稅款三五、五一八元（原告已於八十五年十一月十八日補繳）外，並依行為時營業稅法第五十一條第三款規定，按所漏稅額處三倍罰鍰一○六、五○○元。原告就罰鍰部分循序提起再訴願，經財政部以台財訴字第八八二二一八一一二號再訴願決定將訴願決定及原處分均撤銷，由被告另為處分。被告重為復查決定，改按所漏稅額處二倍罰鍰。原告復提起訴願、再訴願，均遭決定駁回，遂提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告聲明：駁回原告之訴。
三、兩造之陳述：㈠原告主張之理由：
⒈營業稅法第五十一條第一項規定：「納稅義務人有左列情形之一者，除追繳稅
款外，按所漏稅額處五倍至二十倍罰鍰，並得停止其營業。」依其意旨，係就漏稅行為之處罰規定。因此其處罰，自應以有逃漏行為，並因而發生逃漏稅事實為處罰要件。財政部八十三年十二月六日台財稅第000000000號函：「溢報進項稅額，如僅虛增留抵稅額，尚未辦理扣抵或退稅者免罰。」也以有逃漏行為，並因而造成逃漏事實才處罰，無逃漏事實則免罰。而營業稅法施行細則第五十二條業經行政院修正發布並自八十九年六月七日施行，其第二項第一款已修正為以經主管稽徵機關依查得之資料核定應補徵之應納稅額為漏稅額。另財政部八十九年九月八日台財稅第0000000000號函釋，營業稅法施行細則第五十二條修正條文公布後對於處分尚未確定案件，可依營業稅法第五十三條之一規定，營業人違反本法後，法律有變更者，適用裁罰時之罰則規定，但裁處前之法律有利於營業人者，適用有利於營業人之規定。
⒉原告申報五、六月份帳上有留抵稅額七一八、四四五元，至十一月五日被告所
屬大同分處交查異常時，帳上尚有留抵稅額四九八、三五六元，留抵稅額大於短漏報額。原告短計銷售額，祗是虛增留抵稅額，並無扣抵或退稅申請，對政府稅收未有逃漏。基於司法院釋字第三三七號解釋必有逃漏稅額，導致政府稅收損失時，才可加以處罰，被告之處分確有瑕疵。
㈡被告主張之理由：
本件原告違章行為發生日為八十五年五月，調查基準日為八十五年十一月五日，其間營業稅申報之累積留抵稅額最低金額為四九八、三五六元（八五一○期），大於系爭短漏報稅額三五、五一八元，依財政部八十九年十月十九日台財稅第000000000號函釋規定，重新計算其漏稅額為零。本件屬尚未確定案件，應有稅捐稽徵法第四十八條之三規定之適用，是以本件漏稅額依修正後營業稅法施行細則第五十二條規定重新計算後為零，則原處罰鍰金額亦應併予更正為零，本件原罰鍰處分應可准予撤銷。
理由
一、按「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰．．．三、短報或漏報銷售額者。」「納稅義務人違反本法或稅法之規定，適用裁處時之法律，但裁處前之法律有利於納稅義務人者，適用最有利於納稅義務人之法律。」「本法第五十一條第一款至第六款之漏稅額，依左列規定認定之：一、第一款至第四款及第六款，以經主管稽徵機關依查得之資料，核定應補徵之應納稅額為漏稅額。」為行為時營業稅法第五十一條第三款、稅捐稽徵法第四十八條之三、八十九年六月十四日公布修正之營業稅法施行細則第五十二條第二項第一款所明定。又財政部八十九年十月十九日台財稅第000000000號函釋：「．．．說明：二、營業稅法施行細則第五十二條第二項第一款規定，營業稅法第五十一條第一款至第四款及第六款，以經主管稽徵機關依查得之資料，核定應補徵之應納稅額為漏稅額。上開漏稅額之計算．．．應扣減營業人自違章行為發生日起至查獲日（調查基準日）止經稽徵機關核定之各期累積留抵稅額之最低金額為漏稅額。．．．」係主管機關本於職權就營業稅法第五十一第一款至第四款及第六款所為補充規定，於該法條規定無違，足堪採擇。
二、原告於八十五年五月銷售貨物，開立字軌號碼ＣＱ00000000至ＣＱ00000000號之統一發票三張，金額計七一○、三五○元，漏未於次期開始十五日內申報並繳納應納營業稅三五、五一八元之事實，有營業人進銷憑證交查異常查核清單、營業人銷售額與稅額申報書、原告八十五年十一月二十八日聲明書等件影本在原處分卷可稽，且為兩造所不爭執，固堪認為真實。惟查原告違章行為發生在八十五年五月間，調查基準日為八十五年十一月五日，其間營業稅申報之累積留抵稅額最低金額為四九八、三五六元，大於系爭短漏報稅額三五、五一八元，業經被告具狀陳明在卷。而本件係行政救濟未確定案件，其間營業稅法施行細則第五十二條第二項第一款已於八十九年六月十四日公布修正，是本件漏稅額經重新計算後應為零。又原告既無所漏稅額，自無按所漏稅額對其處以罰鍰可言，原處分按所漏稅額三五、五一八元處二倍罰鍰，尚有未洽，一再訴願決定未予糾正，亦非妥適，應由本院予撤銷，並不經言詞辯論為之（本件適用簡易訴訟程序）。
三、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第二百三十三條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十一年三月十二日
臺北高等行政法院第一庭
法官楊莉莉右為正本係照原本作成。
本件以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則性者為限，始得於本判決送達後二十日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補具上訴理由（均按他造人數附繕本），且經最高行政法院許可後方得上訴。
中華民國九十一年三月十二日
書記官黃舜民