臺灣高等法院87年度重上字第169號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院87年重上字第169號民事判決

裁判日期：民國91年03月12日

裁判案由：回復原狀

臺灣高等法院民事判決八十七年度重上字第一六九號
上訴人即附帶被上訴人久圓建設股份有限公司法定代理人 陳浴生 訴訟代理人 邱擇任 附帶上訴人甲○○右當事人間回復原狀事件，上訴人對於中華民國八十七年三月五日臺灣臺北地方法院八十五年度重訴字第二二三號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院判決如左：
主文原判決第一項全部，第二項關於命上訴人給付超過新台幣壹佰肆拾萬陸仟柒佰零肆元部分，第三項關於命上訴人給付超過新台幣參拾萬捌仟零玖拾元及自八十五年二月十五日起至清償日止按年息百分之五計算之利息部分及該部分假執行之宣告，並命上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
附帶上訴駁回。
第一審訴訟費用關於命上訴人負擔部分，及第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔二分之一，餘由被上訴人負擔。
第二審訴訟費用關於附帶上訴部分，由附帶上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人即附帶上訴人起訴主張：伊於民國七十九年六月六日以新台幣（下同）七百十六萬元，向上訴人購買如附表所示之房屋、土地及車位，至八十四年十一月二十五日止已先後支付買賣價金六百九十六萬二千元。上訴人依約本應自七十九年九月一日開工日起，於一千一百個工作天內完工，卻遲至八十四年五月十三日始領得使用執照並完工，總計遲延一百四十七日完工，爰依契約第三條之約定，請求上訴人支付違約金二十六萬七千四百七十二元。又伊向慶豐商業銀行申請之房屋貸款五百零一萬元業於八十四年十一月二十五日核撥予上訴人收訖，且伊自貸款撥款之日起即要求上訴人點交房屋，從無拒絕受領之意思，然上訴人卻遲於八十七年十二月二十二日始將系爭房地點交予伊，爰依據前開買賣契約附件二委辦貸款契約書中之手寫約定，請求上訴人支付遲延交屋之違約金自八十四年十一月二十五日起至點交系爭不動產之日止按月給付被上訴人三萬八千六百一十九元。此外，上訴人之給付尚有以下重大瑕疵：①系爭建物地下四樓登記為停車場，地下五樓則登記為防空避難室兼停車場，均為上訴人單獨所有，其出售、出租亦均由上訴人自行決定，而非專供防空避難室之用，自不得將此部分面積算入公共設施而由系爭建物全體所有人共同分擔，是伊就此多分攤之三點二七坪部分，自得請求減少價金六十萬八千六百零九元；②上訴人依約必須給付載貨服務用電梯一部、多頻道電視設備、資訊會議室之數據傳輸資訊系統、社區中心大容量中繼台、防盜系統、自動洗車廠、股票及資訊會議室等設備而未給付，則伊亦得請求減少價金三十二萬零三百十元。③上訴人擅自變更規劃，將住戶總數由原先的二九七單位增加至四七七單位，並有廚房應開窗而未開窗、排煙管道設置不當，及空調系統設計不當等瑕疵，故伊得請求減價二十四萬九千八百四十二元。④上訴人應給付實心木門及藝術銅化硫子母門而未給付，且地下室停車場有滲水潮濕之瑕疵，故伊各得請求減價三萬二千元、一萬五千元及十九萬二千一百八十六元。⑤總計伊得請求減價一百四十一萬七千九百四十七元（000000+320310+249842+32000+15000+190186=0000000），扣除原判決所認定已屆期而尚未支付之買賣價金十九萬八千元，上訴人應返還溢領之價款共計一百二十一萬九千九百四十七元。綜上所述，爰依據買賣關係請求上訴人將如附表所示之土地、建物及車位點交予被上訴人，並應給付被上訴人遲延完工之違約金二十六萬七千四百七十二元及遲延交屋之違約金自八十四年十一月二十五日起至點交系爭不動產之日止按月給付被上訴人三萬八千六百一十九元，以及返還被上訴人所溢領之價金一百二十一萬九千九百四十七元及自起訴狀繕本送達被告翌日起至返還之日止按周年利率百分之五計算之利息。關於上訴部分聲明：駁回上訴；關於附帶上訴部分聲明：㈠原判決關於駁回附帶上訴人後開第二項之訴部分暨相關假執行聲請及訴訟費用之裁判均廢棄。㈡附帶被上訴人應給付附帶上訴人五十一萬七千三百一十四元及自民國八十五年二月十五日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。㈢附帶上訴人就前項請求願供擔保請准宣告假執行。（被上訴人於原審先位之訴請求上訴人應返還被上訴人六百九十六萬二千元及自起訴狀繕本送達被告翌日起至返還之日止按周年利率百分之五計算之利息，經原審判決其先位部分全部敗訴後，被上訴人並未就此部分提起上訴。關於備位聲明部分，原審判決被上訴人一部分勝訴、一部分敗訴，上訴人就其所受敗訴部分提起上訴，被上訴人僅就其關於遲延完工違約金二十六萬七千四百七十二元及設計不當減少價金二十四萬九千八百四十二元及法定利息請求所受敗訴判決部分提起附帶上訴，對於其餘敗訴部分並未聲明不服。）
二、上訴人即附帶被上訴人則以：伊並無遲延完工之情事，自無庸給付違約金。又伊於八十四年十一月二十一日即已將系爭房地之所有權移轉登記予被上訴人，並於翌日完成貸款抵押權設定登記，可見伊始終均遵約履行交屋義務，並無遲延或拒絕交付之情事。且依據買賣契約第九條，被上訴人有先為履行繳清房地價款之義務，其既仍有尾款未予繳清，自無行使民法第二六四條第一項所定同時履行抗辯權，而拒絕支付價金或受領買賣標的物之餘地。被上訴人非但始終未遵期配合辦理銀行貸款手續，還發函阻止銀行撥款，亦未繳清尚欠價款及遵期辦理交屋手續，依法自應負受領遲延之責。縱認伊對此負有給付義務，亦請求酌減之。至於系爭房地之瑕疵部分：①兩造買賣約款內容既已明確表示所購系爭房屋應含「防空避難室」及其他共同使用公共設施面積之分擔，而系爭地下四、五層之部分即為依法所應附建之「防空避難室」，且依照建築技術規則第一百四十條、第一百四十一條及建築法第一百零二條之一等規定，防空避難室（即系爭二七五七六建號，亦即地下四、五層部分）乃屬依法強制附建之「公共設施」，自應由被上訴人按比例分擔之。②被上訴人所指仍有載貨服務用電梯一部、多頻道電視設備、資訊會議室之數據傳輸資訊系統、社區中心大容量中繼台、防盜系統、自動洗車廠、股票及資訊會議室等設備未給付等情，均無礙於系爭買賣之契約目的，亦不致影響或減少系爭買賣標的物之價值及效用，依據民法第三五四條第一項但書規定，應不得視為瑕疵。況系爭大樓之公共設施及設備，業經該大樓區分所有權人所組成之三圓羅馬管理委員會代表點收受領且無異議在案，且對於自動洗車場設備，亦決定以折現為四十五萬元解決而取消裝設，伊亦已如數給付予該管理委員會，故被上訴人顯無再行主張欠缺給付之餘地。③兩造間並未於契約中約定上訴人不得變更戶數，則上訴人自可變更設計，且上訴人僅係就住戶之格局為適當調整，並未影響本件被上訴人所購買之系爭房地之使用或價值。況且伊有修改權，為求整體美觀及實用而取銷設置窗戶，並無違約。此外，被上訴人並未舉證上訴人於訂約當時即有設計不當之情事，是此部分上訴人即係依約給付，自無所謂瑕疵或減價之問題等語，資為抗辯。並聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡右廢棄部分，另請判決駁回被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請。㈢如受不利之判決時，請准上訴人提供擔保免為假執行。另就被上訴人提起附帶上訴部分，聲明：㈠附帶上訴駁回。㈡如受不利之判決，請准供擔保免為假執行。
三、查被上訴人於七十九年六月六日以七百十六萬元向上訴人買受系爭房地，至八十四年十一月二十五日止已先後支付買賣價金六百九十六萬二千元。上訴人於七十九年九月一日開工，八十四年五月十三日取得使用執照並完工，於八十四年十一月二十一日將系爭房屋所有權移轉登記予被上訴人，翌日辦妥貸款抵押權設定登記，嗣於八十七年十二月二十二日點交系爭房屋予被上訴人等事實，為二造所不爭執，並有買賣契約書（附於大華公司八五年七月十五日鑑定報告）、甲○○慶豐商業銀行存摺（外放證物原證三號）、交屋驗收證明（本院卷㈡，九四頁）、使用執照（原審卷㈠，五九頁）及土地、建物登記簿謄本（本院卷㈠，八三至八五）附卷可稽，堪信真實。
四、關於上訴人請求遲延完工違約金二十六萬七千四百七十二元部分：被上訴人主張：本件工作天之計算，以早上（即六時至十二時）上班時完全未降雨，或每小時降雨在五公厘以下者，均列為工作天。準此，系爭工程之工作天為七十九年九十三日、八十年二百五十四日、八十一年二百五十三日、八十二年二百六十日、八十三年二百五十五日。又依據合約規定，第九十七期以後為室內施工，故自八十三年十二月十五日以後，除例假日外，晴雨均不影響工作進度，均認列工作天。依此計算，迄八十三年十二月之第十二個工作天，正為契約所定第一千一百日工作天最後期限日，而上訴人遲延至八十四年五月十三日始完工，故總計遲延完工一百四十七日等語。上訴人則否認有遲延完工之情事等語。經查：㈠兩造所簽訂之買賣契約書第三條第二項僅規定「自開工日起一千一百個工作天完
工」，並未明確約定「工作天」之認定標準，惟依據多數實務見解，「所謂工作天，應斟酌工作之內容、當地社會觀念、工人實際上得工作情形等計算，左列資料可供核算之參考：㈠下雨天，如整天下雨固無論；即如上午下雨，下午不下雨，依一般慣例，亦足影響工人起工及施工現場之調度，亦不應計入工作天（僅計半天）。㈡假日應扣除。㈢民俗之假期亦應扣除，如舊曆年初五以前是。㈣兩造同意變更房屋之設計，在申請主管機關核准前，因而延誤之日數，亦應在工作天內扣除。㈤工作天不僅指室外工作，習慣上亦有兼指室內工作者（即室內工作，雨天應扣除）。㈥某些特殊工程如水溝、產業道路等需經特別準備、或有特殊材料，需調度工人，則每有下雨，應扣除整個工作天。㈦工作天是否下雨，得參照氣象臺測候站之紀錄、地方水利局之天候紀錄、工地現場之工作進度日報紀錄定之（由現場負責人負責紀錄，並由委建人所派之監工人員審查，經委建人核定，通常公家機構營建工程均採之）。㈧工作天之計算，以向工務機構申報開工之日起算。」（司法院第一期司法業務研究會討論意見可資參照）。
㈡被上訴人雖主張第九十七期以後均屬室內施工，除例假日外，不論晴雨均應認列
工作天，故自八十三年十二月十五日起，除例假日外，均為工作日云云，然此非但與前述實務見解相左，且依土木工程慣例，室內之粉光、地磁磚之鋪設，均須沙土有一定程度之乾燥始得與水泥攪拌施工，故縱認被上訴人前指工程均為室內施工，亦需斟酌實際情況認定得否於雨天施作，其另就所指各期工程實際上是否確為室內施工，以及可否在雨天實施該等工程等情既均未盡舉證責任，自難遽認其主張為可採。
㈢所謂「雨日」，依實務見解係指每小時累積雨量達零點一公厘以上者，氣象上所
定義之「雨日」亦同，此有交通部中央氣象局八十六年一月十七日中象參字第八六○○二一四號函在卷可查（原審卷㈡，二六頁），然建築業界計算工作日之慣例則採較嚴格之標準，以每小時累積雨量達零點五公厘以上為判斷雨日之標準。查本件被上訴人即係以後者作為判斷依據，而上訴人對於此種計算方式，亦未加以反對，更以此標準作成「工作天確切統計表」（原審卷㈡，七二頁），應認兩造已合意依據建築業界之標準作為判斷依據無誤。因此，被上訴人主張工作天應依據建築業界之判斷基準，應為可採。
㈣綜上所述，依據中央氣象局氣候資料，被上訴人所提出之工作天計算簡表（原審
卷㈠，二二四頁），尚應加計下列工作天數：七十九年部分應加計十一個工作天（即九月加計二日、十月加三日、十一月加四日、十二月加二日）；八十年部分應加計二十點五個工作天；八十一年部分應加計二十九點五個工作天；八十二年部分應再加計三十五個工作天；八十三年部分應加計三十六個工作天；八十四年至五月十三日止部分應加計三十四個工作天。總括之，被上訴人所主張之工作天尚應加計工作天一百六十六日（11+20.5+29.5+35+36+34=166）。因此，被上訴人雖主張上訴人遲延完工共一百四十七日，惟因尚應加計一百六十六個工作天，扣除後尚餘十九日（000-000=19），應認上訴人並無遲延完工情事，則被上訴人請求上訴人給付遲延完工之違約金二十六萬七千四百七十二元，即屬無據。
五、關於被上訴人主張物之瑕疵請求減少價金部分：㈠關於被上訴人主張坪數短少部分：
被上訴人主張：系爭建物地下四樓登記為停車場，地下五樓則登記為防空避難室兼停車場，均為上訴人單獨所有，其出售、出租亦均由上訴人自行決定，而非專供防空避難室之用，自不得將此部分面積算入公共設施而由系爭建物全體所有人共同分擔，是伊就此多分攤之三點二七坪部分，自得請求減少價金六十萬八千六百零九元等語。被上訴人辯稱：地下四、五層為依法附建之防空避難室，依約本應由全體所有人共同分擔，並無使被上訴人不當分擔之情事等語。經查：
⒈查系爭買賣契約書第二條第一款既約明：「房屋面積：本約房屋面積約三八點
四七坪（以上面積包括室內、平台、陽台、露台、花台、走道、樓梯間、電梯間、電梯機房、電氣室、機械室、管理室、屋頂突出物、地下室水箱、門廳、防空避難室、車位及其他共同使用公共設施之分擔。）．．．」，則有關系爭房屋面積之計算，自應包含防空避難室及其他共同使用公共設施面積之分擔。
此外，系爭建物除地下第四、五層外，並未設置其他防空避難室，為二造所不爭執（本院卷㈡，一八七頁），應認系爭買賣契約書中所稱防空避難室，即指地下第四、五層之防空避難室而言。
⒉依本院八十六年度上字第一一一四號減少價金事件囑託台灣省建築師公會之鑑
定結果，包括地下四、五層公共設施部分，全大樓住戶均應分擔其面積，有鑑定報告書附卷可稽（見外放證物）。依台灣台北地方法院八十四年度訴字第四二六四號確認債權不存在事件曾囑託中國生產力中心研究結果，認為系爭地下
四、五樓已另行編建號獨立登記為上訴人所有，又未區分出防空避難室及公眾使用設施之範圍另行登記，而買賣契約約定防空避難室歸上訴人所有，故不應將防空避難室併入公共使用之面積中計算，有土地及建物評估研究報告可憑（見外放證物）。因此，上開二鑑定報告結論並不一致。經查系爭買賣契約第四條第三款規定：「地下層除公共設施部份（蓄水池、化糞池、變電室、發電機房、樓梯間、電梯間等）其餘部份均歸乙方所有，甲方不得主張權利，且出售、出租悉由乙方自行決定，甲方不得干涉。然遇空襲或其他特別危難發生之時，所有權人應將地下層之防空避難室開放作為公共避難場所。」其中公共設施部分雖未將防空避難室明列之，惟按建築法第一百零二條之一前段規定：「建築物依規定應附建防空避難設備或停車空間。」可知防空避難室乃法定之強制附建之「公共設施」，而應列為由全體所有人共同分擔之公共設施。再者，上開規定有「等」字之記載，因此，該規定不能認為係屬列舉規定，而應認為係例示規定，故防空避難室仍應認為公共設施之一部份，上開中國生產力中心之土地及建物評估研究報告結論並無可採，應認上開台灣省建築師公會之鑑定結果為可採信。
⒊綜上所述，系爭地下四、五層之部分即為依法所應附建之防空避難室兼停車位
，自應依約由被上訴人等分擔持分。故被上訴人辯稱：除車位以外，地下四、五層之面積，不應計入被上訴人購買系爭房屋之公共設施面積內，應予減價云云，即屬無據。
㈡關於被上訴人主張上訴人欠缺給付自動洗車廠、多頻道電視設備、資訊會議室數據資訊系統、社區中心大容量中繼台、防盜系統等設施部分：
⒈查上訴人依約本應給付自動洗車廠、多頻道電視設備、資訊會議室數據資訊系
統、社區中心大容量中繼台、防盜系統等設施，而未給付一事，為二造所不爭。經大華不動產鑑定公司對此作成鑑定，認為欠缺此等設備應減價三十二萬零三百十元，此有該公司八十六年十二月二日鑑定報告為證（外放證物原證三十一），則上訴人主張：原判決所示減價三十二萬零三百十元僅係指欠缺自動洗車場而言，並未包括其他設備云云，並不可採。
⒉上訴人主張：系爭大樓之公共設施及設備，業經該大樓區分所有權人所組成之
三圓羅馬管理委員會代表點收受領且無異議在案，且對於自動洗車場設備，亦決定以折現為四十五萬元解決而取消裝設，並經上訴人公司如數給付予其管理委員會收訖在案等語，業經證人即該屆管理委員會主任委員 王清 到庭證稱：「委員會決議以四十五萬元折現。委員會是全體住戶選出，欠缺洗車機，折現四十五萬元付給委員會。」（本院卷㈡，一七頁），並有該管理委員會點交小組代表至久圓公司洽商紀錄附卷可憑（本院卷㈡，三三頁）。上訴人雖主張：管理委員會之職務並不包含代區分所有權人與他人就個別契約爭執為和解之行為，有關自動洗車場設備爭執應經區分所有權人特別決議同意後始可為之等語。
惟被上訴人並未就和解係屬區分所有人會議特別決議事項以及管理委員會未經區分所有權人會議授權處理點交事宜等事實舉證以實其說，其空言主張並無可採，應認上訴人上開主張為真實。
⒊查前揭各項給付均明列於買賣契約書附件三「建材與設備概要」中，且均屬價
值不低之高科技設備，自影響消費者購屋意願甚深，並影響或減少系爭買賣標的物之價值及效用。故上訴人主張：欠缺股票及資訊會議室等設備未給付等情，均無礙於系爭買賣之契約目的，亦不致影響或減少系爭買賣標的物之價值及效用，依據民法第三五四條第一項但書規定，應不得視為瑕疵云云，並無可採。
⒋關於上訴人未依約給付之自動洗車廠、多頻道電視設備、資訊會議室數據資訊
系統、社區中心大容量中繼台、防盜系統等設施之減價數額，業經兩造協議為每項之價值各占三十二萬三百十元的五分之一（本院卷㈡，一七三頁），亦即每欠缺一項即減價六萬四千零六十二元。自動洗車廠部分既經上訴人與系爭建物之管理委員會協議減設在案，則被上訴人請求減價於二十五萬六千二百四十八元之範圍內，為有理由。
㈢關於被上訴人主張上訴人變更規劃增加戶數及設計不當部分：
⒈被上訴人主張：上訴人變更規劃，將住戶總數由原先的二九七單位增加至四七
七單位等語，雖為上訴人所不否認，並有使用執照及建築執照各一紙附卷可查（原審卷㈠，五九、一三二頁）。然查系爭買賣契約並未約定或保證上訴人不得變更戶數（即變更規劃），且不動產之買受者，均以該不動產所屬大樓之設計、規劃之形式，地段位置、面積大小、社區環境、交通、公共設施、樓層、座向、建材、裝潢、管理等等為購買與否之依據，至該大樓週邊之設計形式、格局等，倘未在買賣契約中內定明，則自非買受人所注重及要求。何況公共設施等之使用恒與實際在大樓內部居住之住戶「人數」有關，與區分為多少戶數（並非人數）非有絕對之關連，是被上訴人主張上訴人嗣後始規劃增加將整個社區住戶數，揆諸前揭說明，自難認屬重大瑕疵。
⒉被上訴人主張：系爭建物有廚房應開窗而未開窗、排煙管道設置不當，及空調
系統設計不當等瑕疵，因而請求減價二十四萬九千八百四十二元等語，業據其提出大華不動產鑑定公司之鑑定報告為證，上訴人未能舉證證明被上訴人同意此種不當之設計，應認被上訴人上開主張為可採信，其請求減少價金二十四萬九千八百四十二元，應予准許。
㈣關於被上訴人主張其他瑕疵請求減少價金部分：
⒈關於被上訴人主張上訴人應給付實心木門及藝術銅化硫子母門而未給付部分，
因上訴人於本院審理中已補正此項瑕疵，被上訴人亦當庭表明不再請求（本院卷㈠，一六○頁），故被上訴人此部份減少價金之請求，即屬不能准許。
⒉關於被上訴人主張地下室停車場滲水潮濕之瑕疵部分，業經二造和解在案（本
院卷㈡，一二七、二一○頁），故被上訴人此部份減少價金之請求，亦屬不能准許。
㈤綜上所述，被上訴人主張因上訴人所給付之系爭房屋有如上之瑕疵，故依法請求
減少買賣價金，於五十萬六千零九十元（二十五萬六千二百四十八元加二十四萬九千八百四十二元）之範圍內，為有理由。又本件買賣契約價金為七百十六萬元，扣除前開減價之五十萬六千零九十元後，價款應為六百六十五萬三千九百十元，而本件被上訴人業經給付上訴人六百九十六萬二千元，已如前述，是被上訴人請求上訴人返還溢領之價金在三十萬八千零九十元，及自起訴狀繕本送達之翌日即八十五年二月十五日起至清償日止按法定利率計算之利息為有理由，應予准許。逾此範圍之請求則為無理由，應予駁回。
六、關於被上訴人請求遲延交屋違約金部分：被上訴人主張：上訴人依約應給付自撥款日起一個月即八十四年十二月二十五日起至交屋之日止按月給付被上訴人三萬八千六百一十九元之違約金等語。上訴人辯稱：伊於八十四年十一月二十一日即已將系爭房屋之所有權移轉登記予被上訴人，翌日完成貸款抵押權設定登記，同年月二十五日寄達銀行撥款書及交屋通知書予被上訴人，並無遲延或拒絕交屋之情事，又依據買賣契約第九條之規定，被上訴人有先為履行繳清房地價款之義務，其既仍有尾款未予繳清，亦未遵期辦理交屋手續，依法自應負受領遲延之責。縱認伊對此負有給付義務，亦請求酌減之等語。經查：
㈠系爭買賣契約書第九條規定：「交屋手續及交屋應負擔之費用：㈠乙方（即上訴
人）於甲方（即被上訴人）全部履行左列各項義務義務後始行交屋。⒈繳清本約房地款及其他應繳或代繳之價款。」第七條規定：「房地款給付辦法－（如附件一付款分配明細表）」。依該契約附件一付款明細表，系爭不動產之總價為七百十六萬元，除訂金十五萬元、簽約金三十萬元及開工七萬元外，工程期款自整地時起至交屋時止共分一百十二期，每期各給付八千或九千元，此外，於結構體完成時，公司無息貸款七十一萬元分六期繳納，其餘均由銀行貸款五百零一萬元支付。該付款明細表雖未記載銀行貸款之日期，但該契約書附件二代辦貸款委託書之手寫約款則規定：「乙方需於甲方貨款核撥日起最遲一個月內交屋給甲方，倘超過期限無法交屋，乙方需承擔甲方在交屋前之貸款利息」，有該買賣契約書及代辦貸款委託書各一份附卷可稽。依上開契約書第九條及附件二手寫條款之約定，上訴人應於被上訴人給付全部價金以及銀行貸款核撥日起一個月始負有交屋予被上訴人之義務。查被上訴人向慶豐商業銀行所申請之房屋貸款五百零一萬元業於八十四年十一月二十五日核撥與上訴人收訖，此有甲○○存摺及存證信函各一件在卷足參（外放證物原證三；本院卷㈠，五三至五四頁），且為兩造所不爭，可信為真實。上訴人雖辯稱，被上訴人未給付尾款所以不負交屋之義務等語，惟查被上訴人僅有買賣價金十九萬八千元未支付，但因系爭不動產因存有瑕疵而被上訴人得請求減少價金五十萬六千零九十元，已如前述，故應認被上訴人已給付全部價金完畢，故上訴人上開辯詞並無可採。此外，被上訴人主張：上訴人於八十七年十二月二十二日始將系爭不動產交付予被上訴人，被上訴人自八十四年十二月二十五日起至八十七年十二月二十二日止共給付銀行五百零一萬元貸款之利息一百四十萬六千七百零四元等語，業據其提出交屋驗收證明單為證（本院卷㈡，九四頁），且為上訴人所不爭執（本院卷㈡，一七三頁），則上訴人依據上開手寫約款之約定，須承擔自貸款核撥日最遲一個月即八十四年十二月二十五日起至交屋之日即八十七年十二月二十二日止之違約金共計一百四十萬六千七百零四元。
㈡上訴人主張：伊已依約完成系爭不動產之所有權移轉登記，縱認有遲延交屋，其
所致被上訴人之損害，亦僅係伊不能使用該房屋之租金，即相當房租之損失，而依土地法第九十七條強制規定城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建物申報總價年息百分之十為限，故本件違約金應酌減為按系爭土地及建物申報總價年息百分之十即每月五千九百零七元等語。經查被上訴人已依約給付所有價金，雖已取得系爭房屋及土地所有權，卻未能取得系爭房地之使用權，並因買賣契約之訂立必須給付貸款之利息，兩造既已約定系爭不動產之銀行貸款為五百零一萬元，並約定上訴人如未能依約交屋，應承擔交屋前之貸款利息，依兩造之合意，上開貸款之利息應為交付使用上開房地之對價，因上訴人遲延交付上開房地，致使被上訴人受有無法占有使用上開房屋卻須繼續支付貸款利息之損害，而上訴人卻取得占有使用上開房屋並取得貸款卻無須支付貸款利息之利益，因此，兩造所約定之上開違約金並無過高情事，上訴人請求核減，即屬不能准許。
㈢綜上所述，被上訴人依據買賣契約請求上訴人給付自八十四年十二月二十五日起
至八十七年十二月二十二日止之違約金共計一百四十萬六千七百零四元，為有理由。其逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
七、關於被上訴人請求點交如附表之不動產部分：本件上訴人己將系爭房地含車位點交與被上訴人乙節，已見前述，應認已依債之本旨清償此部分債務，故被上訴人請求上訴人點交如附表所示土地、建物及車位，即屬無據，應予駁回。
八、綜上所述，被上訴人依據買賣關係，請求減少價金並返還溢領之價款三十萬八千零九十元及自八十五年二月十五日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。其依據代辦貸款委託書之手寫約定，請求上訴人給付一百四十萬六千七百零四元，亦為有理由，應予准許。其逾此範圍之請求則為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨就此部分仍執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。至於被上訴人即附帶上訴人之請求不應准許部分，原判決為被上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，附帶上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其附帶上訴。
九、本件判斷之基礎已臻明確，兩造其餘舉證及攻擊防禦方法，經審酌於本案判斷不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，被上訴人之附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第七十八條判決如主文。
中華民國九十一年三月十二日
民事第十二庭
審判長法官林丁寶
法官林恩山法官高鳳仙右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十一年三月十三日
書記官黃慶霽附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。