裁判字號：臺灣桃園地方法院90年重訴字第343號民事判決
裁判日期：民國92年08月08日
裁判案由：確認抵押權不存在等
臺灣桃園地方法院民事判決九十年度重訴字第三四三號
原告景隆實業有限公司法定代理人丁○○訴訟代理人甲○○律師
吳武川 律師 蔡榮德 律師右一人複代理人 李明誌 被告乙○○訴訟代理人 陳鼎正 律師被告丙○○右當事人間請求確認抵押權不存在等事件，本院判決如左：
主文確認被告就原告所有門牌號碼桃園縣中壢市○○路○○○號四樓之二房屋（建號：二
二五六、基地坐落、用途、式樣、層樓、構造、建物面積如附表），於民國七十二年十二月十四日向桃園縣中壢地政事務所所為登記中字第０三二五０六號設定本金最高限額新台幣壹仟伍佰萬元（被告乙○○與被告丙○○設定債權範圍分別為三分之二與三分之一），存續期間自民國七十二年十二月八日至七十三年十二月七日之抵押權所擔保之債權不存在。
被告應將前項抵押權設定登記辦理塗銷登記。
訴訟費用由被告丙○○負擔三分之一，餘由被告乙○○負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：
（一）按民法第四百四十七條消費借貸為要物契約，須以交付金錢移轉所有權於他方，始能成立。原告所有門牌號碼桃園縣中壢市○○路○○○號四樓之二房屋（建號：二二五六、基地坐落、用途、式樣、層樓、構造、建物面積如附表）（下稱系爭房屋），設定有如聲明事項所載本金最高限額新台幣（下同）一千五百萬元之第二順位抵押權，然查被告迄至該設定存續期限屆滿前均未交付分文予原告，原告訴請確認該抵押權所擔保之債權不存在並訴請塗銷該抵押權，自應准許。
（二）查訴外人 廖鏡景 （為原告代表人丁○○之胞兄，已歿），其生前顯赫一時，卻因房地產低迷而陷入困境，而於七十二年十二月上旬宣佈週轉不靈，此有七十二年十二月之報紙可證。丁○○怕廖鏡景之債權人要求原告公司幫廖鏡景還錢，其中有的債權人還有找黑道來，此時廖鏡景之家人來稱以：「張經理（即被告乙○○，渠當時為新竹企銀經理）有點子，可以幫助我們，說是公司之大樓不用被迫賣出，就算被迫賣出，大部分的錢也可以轉回來。」等語。由於迫在眉睫，丁○○因此囑保管印章之職員 高智娟 配合用印，做假設定。就此假設定事，只有答應讓被告乙○○以後可以來公司當總經理，絕對沒有寫過借條或承諾書。且按金錢借貸屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責。
若貸與人提出之借用證內，經載明所借款額「當日親收足訖無訛者」，始得解為貸與人就要物性之具備，已盡舉證責任。查被告乙○○提出之款項借用證並非真正，其上數人簽名單憑肉眼辨識即顯見係同一人連續所為，且印文亦非原告所有，否則依經驗法則，被告不可能於十七年後始以該借用證聲請拍賣抵押物，其間亦不曾索求過利息；且查該借用證僅載「借到」一千萬，而非「收到」一千萬，參諸民間借款設定最高限額抵押權之習慣，實際借款金額通常僅為設定金額之七成至八成，俾使利息及違約金同在優先受償擔保之範圍內，且最高限額抵押權擔保範圍雖可包括本金、利息、遲延利息或違約金等，惟仍應受最高限額之限制，益見該紙借用證縱係真正，僅係表示原告「借到」錢，而非「拿到」錢，如此則縱令該借用證為真正，其性質亦僅相當於抵押權設定契約書而非收據至明。甚者，該「茲借到」三字係另行加註補填，至為虛假。是以本件被告乙○○應就交付一千萬款項乙事盡舉證責任。
（三）原告當時與被告乙○○另設定假債權及抵押權：所有人景榮建設開發股份有限公司（下稱景榮公司，負責人 廖運雍 ）；抵押標的物：建號二二五二；門牌號碼：桃園縣中壢市○○路○○號三樓，嗣後移轉予訴外人 紅陽 百貨股份有限公司（下稱紅陽公司）所有；桃園縣中壢地政事務所收件日期及號碼：七十二年十二月九日中字第０三二五０七；權利存續期間：七十二年十二月八日至七十三年十二月七日為期一年；設定本金最高限額一千五百萬元，權利人為被告乙○○及訴外人 莊文生 ，權利範圍分別為三分之二及三分之一。此與本件系爭抵押權登記係同時連號送件，設定之存續期間、金額相同，抵押權人則除有被告乙○○之外，均另由被告乙○○再覓人頭共同設定，使外人不易識破。此有鈞院另案九十年重訴字第二三六號言詞辯論筆錄記載：「（莊文生有無在現場與原告是何關係）原告乙○○：我跟他是朋友」可證。
（四）兩家公司現與被告乙○○訴訟情形：⑴桃園縣中壢市○○路○○號三樓房屋：債權部分臺灣台北地方法院九十年重訴字第一二九一號柏股；案由清償債務；該事件係被告乙○○對該景榮公司等等人發支付命令請求給付一千萬，經異議轉為民事訴訟。抵押權部分：鈞院九十年重訴字第二三六號忠股；案由塗銷抵押權登記等；該事件係紅陽公司訴請被告乙○○等塗銷抵押權登記。⑵桃園縣中壢市○○路○○號四樓之二房屋：本件訴訟。
（五）況被告乙○○所提出之承諾書第六行有塗改之處為：「該抵押物係中壢市○○段興南小段第『2252』（塗改為2256）」，更明渠所提出之借用證、承諾書均係渠自編自導自演，倘本件建號為2256之承諾書果係原告帶人寫的，怎會寫到別人的建號。蓋以原告代表人丁○○頂多知道樓下門牌號碼為桃園縣中壢市○○路○○號三樓，不可能知道三樓之建號為何，更不可能誤寫為樓下之建號2252再塗改為本件建號2256。
（六）被告乙○○所提出之款項借用證及承諾書上所有字跡均為同一人所為，且款項借用證連帶保證人有五人，而承諾書卻只有三人，極不合理。被告乙○○提出之抵押契約書「聲請登記以外約定事項」第三項載明「貸放時『另立借據』，支票或本票」，惟款項借用證與抵押契約書均是七十二年十二月八日，即簽署抵押契約當日若真有借款有立款項借用證，則抵押契約上為何會載明『另立借據』，另立借據之意當指當時尚未立下借據，他日再立之意。抵押契約（七十二年十二月八日）竟將原告公司連帶保證人特別空白劃掉，惟款項借用證（同為七十二年十二月八日）及承諾書上卻有多位連帶保證人，換言之，若雙方七十二年十二月八日有立下借據，自不可能在抵押契約上會不記載連帶保證人姓名。以上足徵款項借用證及承諾書為不實。
（七）被告丙○○於九十年十一月九日所提出之陳述狀已認諾「緣於七十二年十二月間，友人乙○○向本人提議要幫景隆實業有限公司負責人丁○○的哥哥廖鏡景因週轉困難可能被無妄波及而挽同本人共同將景隆實業有限公司之房屋設定一千五百萬元正之『假債權』‧‧‧」，「‧‧‧現已事過境遷對於該『虛構之債權』，願意無條件塗銷該抵押權‧‧‧」。足以佐證本件抵押乃不實。
（八）被告對所謂雙方借貸一千萬元乙事無法舉出一絲絲之交付證明及來源，唯一所提出之款項借用證及承諾書乃偽造，且經鑑定報告書證明印章不實後，始再提出委託書，圖以該不實委託書證明前述借用證上之印章為真正，惟該委託書肉眼即可證明用印亦是偽造，被告明知該委託書亦係偽造無法舉證，又聲請傳訊證人莊文生為偽證，凡此事證實已可佐證其所謂借貸之事及其提出之借據等印章純屬虛偽。
（九）被告乙○○於所提答辯狀稱系爭款項借用證及承諾書上之筆跡為代書莊文生，但證人莊文生九十一年六月九日庭卻證稱「被證一（指款項借用證）是當事人自己寫的，款項借用證是我到公司時我才看到」，顯然不合。又證人莊文生證稱「被證二（指抵押權設定契約書）是我在事務所寫的」，但證人高智娟證稱「‧‧‧當初丁○○有叫我拿公司章給被告乙○○設定抵押，我當時有向公司負責人廖鏡景確認過，他說可以，我就將印章拿給被告乙○○蓋，我有看到乙○○將章蓋在契約書上」，證人莊文生對抵押權設定契約書是何人何地製成之供述，與證人高智娟之證詞不合。再按系爭抵押權一千五百萬元，權利人分別為被告乙○○及被告丙○○各一千萬元及五百萬元，惟證人莊文生對委任人即被告丙○○當日是否在場竟稱「不認識丙○○」、「不記得鄒有無在場」，實顯不合常情。證人莊文生證稱「因為委託書上寫明借據與承諾書印章應與會議記錄用印相同始為有效，故我有核對」，惟委託書作成日期為七十二年十二月三日，款項借用證作成日期為同年月八日，承諾書為九日，於委託書作成當時根本不存在款項借用證及委託書，被告乙○○及證人莊文生又如何知悉事後會有借據及承諾書之製成，足證委託書為事後偽造，証人莊文生證詞矛盾不實不可採。實則，系爭抵押權設定手續是在原告公司永嘉街辦公室內，並非證人莊文生所稱在遠東舊大樓內，由高智娟持公司印鑑章給被告乙○○蓋，而印鑑證明等文件則是同時同地由原告公司小姐 黃慧琳 一併交付給被告乙○○比對，證人莊文生當時根本不在場。綜上，足證證人莊文生之供述矛盾不實不可採信。
（十）被告乙○○所提之股東會議紀錄，上載出席股東有廖鏡景、 周月娥 、廖運雍、 廖運亮 、 陳桂蘭 等人，惟陳桂蘭（更名為 陳藝文 ）並非原告公司股東，豈有可能以股東身分參加股東會議還進行決議，足資證明該股東會議紀錄並不實在。
另從股東會議紀錄上載「本公司興建大樓第四樓因前裝潢設備超支大筆資金，致公司財務困難，茲為應付生意週轉，提供本公司所有‧‧‧為抵押向乙○○辦理抵押權設定借用新台幣壹千萬元整，以便應用（未辦妥設定前准予先借用）‧‧‧」，亦即該會議紀錄文義上乃稱七十二年三月六日之股東會才決定向被告乙○○借錢應急週轉，但被告乙○○於鈞院則稱系爭借款之交付時間為立款項借用證前一年陸續借的（即自七十一年間即開始交付借款），二相比照，亦可證明二者所稱相互矛盾，不可採。遑論原告公司興建之前開大樓四樓於七十二年前後幾年間均一直出租予他人營業之用，根本不可能有所謂花鉅資裝潢之事，益證該股東會議紀錄內容不實。
（十一）另從常情判斷，若委託書自始存在且為真實，且為被告乙○○已知，為何此涉及印章真偽之關鍵，訴訟之初被告於原告否認款項借用證及承諾書之真正時，其不提出作為有利證據，為何直到訴訟半年後見鑑定報告不利於己才提出，且所有有關借貸之文件至少五份以上，保證人六、七人以上，所有文件均無一人簽名，均只有不實印章，又為何千萬鉅款金錢來源及交付毫無證明，又為何十多年未曾索償，遑論同一設定之被告丙○○已坦承連同本件一千萬共一千五百萬乃假債權。
（十二）被告乙○○所提之證十四支票，發票人均為「廖運雍」，而非原告公司，原告否認支票背面背書人印章之真正，此印章印文為被告事後偽造，倘若原告公司有向被告乙○○借款，原告公司自應交付公司票才對，豈會交付廖運雍之個人票，被告乙○○持有廖運雍之個人票，至多也只能證明被告乙○○與廖運雍間有債權債務關係而已，不足以證明與原告間有債權債務關係。何況於臺灣台北地院九十年度重訴字第一二九一號案件中，被告乙○○亦以廖運雍個人支票向景榮公司主張債權存在請求清償借款，今復以相似之廖運雍個人支票向原告主張雙方有債權債務關係，實無理由。退萬步言，即便認定該支票背書人印章為真實，此支票之發票原因亦無法認定就是借貸關係，即使以支票票款請求權時效一年計，該支票票期均為七十二年間，至七十三年間時效即業已完成，依民法第八百八十條抵押權之除斥期間五年之規定，至今被告乙○○亦不得再實行抵押權，是此證物實無關本案爭點。被告乙○○所提之存款帳戶明細，姑不論其個人帳戶有無資金流動與是否與原告成立借貸關係，毫無關係。更重要者，此銀行存款往來明細，即為被告乙○○於臺灣台北地院九十年度重訴字第一二九一號中，據以向景榮公司請求清償借款之證據。換言之，被告乙○○乃以該完全相同之一份銀行存款明細，一面據以向景榮公司請求返還借款，一面又據以主張與原告有借貸關係存在。至被告乙○○所提不動產買賣契約書，其上「周月娥」、「廖運雍」印章具屬不實，蓋該份買賣契約簽立當時，周月娥、廖運雍並未在上用印，此有該份契約書可查，且其上亦非周月娥筆跡，此份契約實不足為有利被告之認定。
（十三）依被告乙○○所提之鈞院執行處通知函可知，七十六年間原告公司被拍賣之不動產底價為一千五百五十萬八千七百零六元，扣除第一順位最高限額抵押權八百萬元，倘兩造七十二年間即有借貸關係存在，拍賣底價高達一千五百多萬元，被告乙○○第二順位抵押權大有受償可能，被告乙○○豈有不聲明參與分配之理，可見即因當時雙方無債權債務關係，被告乙○○才未主張參與分配。被告乙○○如果確有借款給原告並立有款項借用證、承諾書及會議紀錄等等，則被告乙○○豈能於九十一年三月間向鈞院聲請核發六件支付命令（九十一年促字第七四九二、七四九四至七四九八號），後冒充原告公司之代表人丁○○，親持偽刻公司及負責人印章，數次到中壢郵局投遞股直接冒領得逞，企圖使逾二十日異議期間而達債權確定，此有郵務士 梁鳳緣 及呂理吉出具之證明書，及郵局政風室之簽呈可證，案件業經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官九十一年偵字第一七九四０號提起公訴，現繫屬鈞院九十二年度訴字第四二四號偽造文書案件審理中，由此可見被告乙○○乃擅長以此偽刻印章盜蓋印文，可佐證其所提出之證據均為其所偽造，不足採信。
三、證據：本院九十年度拍字第一０八０號民事裁定影本一件、建物登記謄本一件、剪報影本四件、身分證影本一件、民事準備理由（四）狀影本一件、臺灣台北地方法院九十年度重訴字第一二九一號言詞辯論筆錄影本一件、本院九十年度重訴字第二三六號言詞論筆錄節影本一件、不動產買賣契約書影本一件、證明書影本二件、中壢郵局政風室簽文影本一件、約定書影本一件、臺灣桃園地方法院檢察署檢察官九十一年度偵字第一七九四０號起訴書影本一件、本院九十二年度訴字第四二四號刑事案件訊問筆錄影本一件為證，並聲請訊問證人高智娟、陳藝文（即陳桂蘭）、黃慧琳及訊問被告丙○○。
乙、被告乙○○方面：
一、聲明：駁回原告之訴。
二、陳述：
（一）查原告於七十二年十二月八日確已向被告乙○○借到一千萬元，約明於七十三年十二月八日清償，迄今尚未清償，此有款項借用證足憑，復有原告為擔保前揭借款而簽立之抵押權設定契約書及他項權利證明書可稽，被告乙○○早已因原告未清償務而提出拍賣抵押物之聲請，並蒙鈞院裁定准許拍賣在案，原告空言否認被告乙○○有債之關係，實屬無理。
（二）本件抵押權設定之經過乃原告因積欠被告乙○○一千萬元，故於七十二年十二月三日由丁○○將抵押物所有權狀、公司資格印鑑証明、公司執照、營業執照、股東會議記錄等文件交付代書莊文生製作抵押權設定文件，並書立委託書乙紙，載明日後連帶保證人周月娥等人到場對借據及承諾書用印時，需核對與公司股東會議記錄等文件上之印章確屬相同，此據證人即承辦本件抵押設定之代書莊文生於鈞院審理時證述甚詳，而款項借用證上景隆公司印文亦與公司股東會議紀錄上之印文相符，核與 莊文正 所證相符，足證款項借用證確為原告及周月娥等連帶保證人親自用印無疑，且公司對外交易或開會作成記錄所使用之公司印章非必為公司印鑑章，原告辯稱前開款項借用證上並蓋用印鑑而企圖否認其真正，自無可採。
（三）原告辯稱告乙○○所提之款項及承諾書中簽名部分字跡相同，故非契約當事人親自簽名云云，惟該書契之內容均為原告委任之代書所書立，且依法律規定有使用文字之必要者得不由本人自寫，但必須親自簽名，如有用印章代簽名者，其蓋章與簽名生同等之效力。民法第三條第一、二項均有明文。前揭款項借用證及承諾書中印章既均為原告親自蓋用，而竟辯稱內容並非其所寫而欲卸責，於法顯無理由。
（四）原告另辯稱被告乙○○就交付借款乙事應負舉證責任云云，惟查，金錢借貸契約，固屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責，但若貸與人提出之借用證內，經載明所借額，當日親收足訖無訛者，要應解為貸與人就物性之具備，已盡舉證責任（最高法院六十九年台上字第三五六號判例參照），本件借款已據原告於款項借用證中表明「茲借到新台幣壹仟萬元正」，即為立約當時兩造約明被告已交款之證明方法，並有承諾書為證，原告竟以時日已久而企圖反悔，片面否認借貸事實，至為無理。且前揭款項借用證上書明「茲借到新台幣壹仟萬元」，前後書寫內容具有連慣性，且為同一筆跡，依其意旨即係表明原告確有收到一千萬元，文意至明，而此為借貸關係，為明收款原因當然表示為「借到」而非僅為「收到」或「拿到」，原告曲解文意殊無足採。
（五）原告係基於與廖家長久情誼而慨然允諾借款予原告借其抒困，並約明一年為期不計利息，但原告需於到期後立即還款，原告為擔保該債權而提供抵押物設定系爭抵押權並於款項借用證上約定高額違約金，被告乙○○即因債權獲得確保，再顧及朋友情誼而不願任意興訟，並非被告乙○○未曾催討債權，原告所辯，顯非事實。前揭款項借用證即係被告乙○○為免日後舉證困難而要求原告書立交付者，其中就金錢交付事實記載甚詳，原告竟仍空言否認，並要求被告乙○○另行舉證，顯然無理。
（六）原告於七十六年間欠稅而系爭建物遭法院進行強制執行，原告為免系爭建物遭拍賣，又央求被告乙○○代繳稅款，被告乙○○因恐抵押權扣除違約金後無法全數回收，只得向他人借票款代原告清激稅款，且經原告承諾需於一年內清償前揭抵押擔保之借款，並另書立一借據作為憑證，且由丁○○等股東或關係人擔任連帶保證人，經被告乙○○核對鈞院向經濟部中部辦公室調閱原告公司之登記資料觀之，該借據上丁○○、廖運雍、 廖運琪 、廖鏡景、周月娥、廖運亮等人之印文應與原告公司登記資料上使用之印文相同，不容原告以時間久遠為由，試圖抵賴。
（七）被告乙○○陸續整理以往留存之書類後，尋得原告背書交付由廖運雍簽發之支票六紙即為本件借款之擔保，經仔細比對被告乙○○於七十二年間於新竹企銀之存款往來明細，被告乙○○於票載到期日前確有出借相當金額之提款數額。
原告交付前揭支票後，一再保證屆期將還款，並懇求被告乙○○不要提示支票以免遭受票據刑罰，被告乙○○始終念及兩造長久情誼及已有擔保品而未採取訴訟途徑。另被告乙○○整理舊存書類時尚發現卷附款項借用證上連帶保證人周月娥、廖運雍之印章亦曾在被告乙○○六十二年間之土地買賣契約中出現，廖運亮及陳桂蘭之印章亦曾蓋用於陳桂蘭親筆書寫之借據上，依款項借用證、承諾書、會議紀錄等文件製作之形式觀之，亦足證原告確有借款，事屬至明。
（八）被告所稱廖鏡景於七十二年十二月十六日出面表示週轉不靈云云，惟此乃在景榮公司向被告乙○○借款後所發生之事，被告乙○○就其財務狀況惡化程度事實上不知情，且廖鏡景個人債務既非原告公司債務，旁人何有理由叫原告還錢，原告又何需找被告幫忙，原告所辯全然不實，且自相矛盾至明。原告另辯稱伊囑託保管印章之職高智娟配合用印作假設定云云，惟抵押借款是否實在與保管印章之職員有何干，不論如何只要原告交待用印，職員即必需配合，公司職員並無可能知借款原委，況本件借款憑證書立及抵押設定辦理當時高智娟並不在場，原告刻意提起此人用意何在實令人懷疑。又原告另辯稱作假設定之代價乃被告乙○○將來可以來公司作總經理，絕對沒有寫借條或承諾書云云，更係狡辯之遁詞，姑不論被告乙○○從未擔任過原告公司任何職務，果系爭抵押權係虛偽，原告又何庸交付所有權狀以供擔保，又款項借用證及承諾書上之字跡係原告委任之代書所寫，原告製作之文書習慣上均未有本人簽名，原告僅於借款憑證上用印，於法亦與簽名有同等效力，不容原告否認。
（九）景榮公司以建號二二五二號建物為被告乙○○及莊文生設定本金最高限額一千五百萬元抵押權之部份雖與本件抵押權設定登記送件之時間相同，但所擔保之債權確為真實，此均有債務人簽立之各項書類可憑，且二者為各別債權、互不相關，另莊文生對景榮公司有何債權亦與本件毫無關係，原告聲稱伊為被告乙○○之人頭云云，尤屬無稽，原告及景榮公司或因財團於幕後操縱蠱惑而企圖片面否認被告乙○○之債權企圖獲利，但一連串之訟爭僅足表示原告違反誠信之行為而非被告乙○○之債權有何問題，前揭債權憑證上書寫之文字仍均原告公司股東相關廖姓家族所請來之代書的寫立，筆跡果屬相同自不足為奇，原告竟以為賴帳之藉口，豈不怪哉。又原告既稱景榮公司就桃園縣中壢市○○路○○○號四樓之二房屋與本件房屋係同時連號送件，兩件設定登記相關文件亦係廖姓家族股東商議同時簽立，故其委請祕書於抄錄文件偶一發生誤繕情形亦何足奇怪，原告依承諾書內容交付所有權狀文如何解釋，原告以此理由強辯不知承諾書內容，即無可採。
（十）被告乙○○與原告係通謀設定虛偽抵押權以停止其他債權人查封，則原告必當保留抵押權證明文件或被告乙○○書立之切結書以為佐證，何以債權證明文件仍在被告乙○○手中，況且被告乙○○除抵押權文件外，尚執有原告系爭抵押物之所有權狀，復與承諾書所載相符，此益證抵押權擔保之債權確係存在，原告辯稱此為虛偽定云云，殊無足採。且被告乙○○所提出之款項借用證及承諾書等文件均係七十二年間製作，此可由紙質及破損程度窺見，被告乙○○何能預料兩造將涉訟而先製作此等文書。如係與原勾企圖製造假債權，大可草率同時以印鑑蓋用其上，何需蓋用不同印章。
（十一）系爭抵押權設定契約書中之「聲請登記以外之約定事項」欄固有「貸放時另有借據本票或本票」之記載，然此一記載係明以借據、支票或支票作為抵押權存在之證據方法而已，而系爭抵押權乃約定係擔保債務人過去、現在及將來被告所負擔之債務，在一千五百萬元之限度內應為清償之責，原告主於抵押權設定時必尚未立有借據支票、本票等文件，故抵押權尚未發生云云，於法顯屬無據。
（十二）被告乙○○將支票六紙與帳戶交易明細詳加比對後，其中票款與交付金額完全一致者，乃因交付票據當時已將利息先行結清，否則票面金額即應係包含未付清之利息，且支票背面關於原告公司及負責人之印章墨跡顏色均有不同，顯為不同時期交付，縱非為印鑑章，亦不容原告否認其真正。
（十三）被告乙○○於臺灣台北地方法院審理景榮公司清償借款案件時，經聲請函查而得廖運雍、廖運亮二人合會儲蓄證書上之印文，正與項借用證上連帶保證人廖運雍及廖運亮完全相同，且其餘連帶保證人陳桂蘭及周月娥之印文業據被告提出相同且確為本人蓋用之其他文件，益證款項借用證及承諾書確為真正無疑。另原告代表人丁○○人因於六十二年間與被告乙○○共同購買桃園縣中壢市○○段第二七三之二地號土地而立有約定書乙份，其上蓋用之印文與會議記錄款項借用證、承諾書等文件應屬相同，原告聲稱款項借用證上丁○○之印文非印鑑章，即否認其效力，殊無足採。
（十四）被告乙○○自始均不知系爭款項借用證上原告公司印章與登記資料上之印鑑章是否相同，蓋被告乙○○委託莊文生代書辦理系爭抵押權設定登記時乃言明將來款項借用證及承諾書用印需與會議記錄相同，故用印乃仔細比對會議記錄及款項借用證等之印章且要求相符，此經代書莊文生於鈞院審理時結證在卷，而原告公司印章非只一套，故被告乙○○從未主動要求就債權證明文件與印鑑章作鑑定，其理在此，且委託書之所以定明印章需與會議紀錄相同，其用意乃在會議紀錄已先用印，且有所有連帶保證人之印章，為便於認章，故原告自己於委託書上載明印章需與會議紀錄相同，而竟空指自己所交付之委託書為不實，容無可採。
（十五）被告乙○○自始即說明款項借用證及承諾書乃原告委任之代書所書立，核與莊文生所證係當事人自己（找人）寫的相符，並非「被告委任莊文生所寫」，原告張冠李戴，容無可採。證人高智娟並未在場而無證人適格，其證言不足採信，益證原告所辯無理。被告丙○○部分之設定乃原告要求一併辦理，莊文生應不認識被告丙○○，因此印象未深，不足為奇，原告指莊文生證言不合常情云云，尤屬無據。又原告於七十二年十二月三日持系爭委託書委託莊文生時，因抵押權設定債權證明文件書類繁多，且牽涉多人，故必需先由雙方製妥必要文件再約明日期用印，而於委託書交付日期已知將來債權證明文件之印章要與會議記錄相同，俾利認章，此與常情又有何違，原告據而質疑證人證言，殊無足取。再原告企圖傳喚本案不相干之第三人黃慧琳，配合高智娟共同為不實證言，實無足取，蓋抵押設定用印位置事屬專業，且文書為莊代書製作承辦登記送件之莊文生豈可能不在場，又果如原告並無委託書而現場只有蓋印鑑章，那被告乙○○所執原告所有抵押物之所有權狀為何交給被告乙○○，如何交付，既為假設定，則權利證明文件為何給被告乙○○，原告有代書，為何交給莊文生辦，再顯示抵押設定時雙方均極慎重，且親自用印，原告辯稱乃虛偽設定云云，容無可採。
（十六）原告公司股東會議記錄確為原告自行製作，至股東何以有陳藝文姓名，其緣由要非被告乙○○所知，且不影響會議紀錄效力，且原告借款日期也確在七十二年三月之後，殆無疑問，至其借款用途，要非被告乙○○所得過問，原告直指不實，誠屬無據。頃聞被告丙○○於七十三年起即向原告租用系爭抵押物，月租數十萬，以此計，可能早已抵銷債權，此即渠與原告勾串企圖否認被告乙○○抵押債權之原因所在，原告未舉證證明兩造係虛偽設定抵押權，且債權證明文件均在被告乙○○執有中，原告竟無任何證明文件，企圖藉時間久遠而否認債權之舉，昭然至明。
（十七）證人黃慧琳於九十一年九月二十日鈞院審理時證稱伊為原告公司之代書，系爭抵押設定契約書用印係在永嘉街被告公司辦公室內，高智娟係原告公司會計及伊當時負責交付權狀，在場者僅被告、高智娟、伊與五個行政人員云云，惟查：原告公司之業務為經營兒童遊樂場及相關業務，並無建築相關業務項目，有章程及公司登記資料在卷可稽，證人顯非原告公司之代書甚明。再原告公司之住所辦公室為桃園縣中壢市○○路○○○號六樓即抵押物所在大樓，並非永嘉街，證人既與原告公司配合，豈有不知其住所之理。高智娟於臺灣台北地院九十年重訴字第一二九一號清償債務案件審理時供稱伊係景榮公司之會計並無擔任其他公司職務，則何有可能為原告公司會計。證人所聲稱在場之人與高智娟於臺灣台北地院前揭清償債務案件所供係被告丙○○、證人黃慧琳等人亦有所不符。
（十八）證人陳藝文乃原告代表人丁○○之子廖運亮（現更名為 廖友誠 ）之配偶，平日也參與原告公司業務，渠為本案之連帶保證人，否認債務，要屬常情，其證言本不足採信。陳藝文坦承收據為其所書寫簽名，惟印章非其所蓋云云，惟該收據上廖運亮之印章為真正，可由合會儲蓄證書證之，依該收據之形式觀之，足認陳桂蘭確有用印其上，而其印文又復與款項借用證及會議紀錄等印文相同，不容否認。證人莊文生受託辦理系爭抵押設定當時，因原告所交付之七十二年三月六日公司股東會議記錄，僅有同意被告乙○○借款一千萬元部份設定抵押，並未有同意被告丙○○設定之記載，此與公司法第一百八十五條規定，恐有相違而影響抵押設定之效力，原告因而另行補作開會日期為七十二年十二月五日，同意設定系爭抵押權一千五百萬元予被告二人之會議紀錄，由陳藝文交付莊文生代書辦理設定，而會議紀錄上丁○○之簽名，經被告乙○○比對收據，赫然發現與陳藝文之筆跡相同，惟其上仍蓋用原告法定代理人丁○○之印章，陳藝文竟辯稱不知有會議紀錄乙事，顯屬虛偽，且益證前開會議紀錄之印文確為真正。
（十九）原告於七十三年初突然宣布週轉不靈時，亦有委請 黃主文 律師發函促被告陳報債權，嗣因原告未提供處分不動產之合法文件而無法進行，由此可見被告乙○○確為有合法抵押債權之債權人，否則原告即不需要委請律師專函發文促請被告乙○○陳報債權。原告果有意假借虛偽抵押設定而圖利，何以當時未立刻處理債務，以便獲利，而拖延迄今。前開函文中特別強調：「該公司現有財產（不動產）遠超過債務，雖一時短缺頭寸兌付票據，似不至於使各債權人之債權落空，台端之債權係抵押權，尤為安全，所持票據到期請暫不提示是荷」云云，顯見被告乙○○確為執有債權憑證之債權人，原告徒以抵押設定係虛偽而否認債權，要無理由。
三、證據：提出款項借用證影本一件、土地建築改良物抵押權設定契約書影本一件、他項權利證明書影本一件、本院九十年度拍字第一０八一號民事裁定影本一件、承諾書影本一件、建築改良物所有權狀影本一件、約定書影本一件、本院財務法庭通知影本一件、桃園縣稅捐稽徵處繳納收據影本一件、民事調解狀影本一件、原告公司股東會議紀錄影本一件、借據影本一件、原告公司章程影本一件、委託書影本一件、支票影本六件、存款帳戶明細影本一件、不動產買賣契約書影本一件、收據影本一件、合會儲蓄證書影本二件、臺灣台北地方法院九十年度重訴字第一二九一號言詞辯論筆錄影本一件、原告公司股東會議紀錄原本一件、律師函影本二件、約定書原本一件為證，並聲請訊問證人莊文生、 徐嵐輝 及向經濟部中部辦公室函調景隆公司之公司登記案卷，及聲請鑑定款項借用證、承諾書、股東會議紀錄、借據等關於原告公司及丁○○印文之真偽。
丙、被告丙○○方面：被告丙○○未於最後言詞辯論期日到場，據其前期日所為之聲明及陳述如左：
一、聲明：認諾原告之訴。
二、陳述：
（一）緣於七十二年十二月間，被告乙○○向被告丙○○提及因廖鏡景週轉困難可能無妄波及原告公司，故邀同被告丙○○共同將景隆公司之房屋設定一千五百萬元正之假債權，以閃避失去理智之債權人。
（二）設定該保護性質的假債權，被告丙○○僅是配合被告乙○○的意思提供戶籍資料及蓋章在設定文書上，至於設定登記完畢後，設定契約書及他項權利證明書等文件全部仍由被告乙○○保管中。設定之初，被告乙○○邀同本人共同設定該抵押權時，向被告丙○○明白表示絕不會牽涉發生任何不法行為，純粹幫助朋友解決一時之紛擾，現已事過境遷對於該虛構之債權，願意無條件塗銷該抵押權。
理由
一、本件被告丙○○未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：原告代表人丁○○之胞兄廖鏡景生前經營景榮公司，於七十二年十二月間景榮公司經營不善而週轉不靈，丁○○為恐遭波及，乃將系爭房屋設定本金最高限額一千五百萬元之抵押權，存續期間自七十二年十二月八日至七十三年十二月七日，被告乙○○與被告丙○○設定債權範圍分別為三分之二與三分之一，實際上兩造並無債權債務關係，前揭最高限額抵押權為假設定，即為通謀虛偽意思表示而屬無效；且被告乙○○並未交付借貸款項予原告，伊主張最高限額抵押權所擔保之消費借貸債權債務關係並不存在，惟被告乙○○竟依上述無效之抵押權向法院聲請拍賣抵押物，自屬侵害原告權利，求為判決確認系爭抵押權擔保債權不存在，並依民法第七百六十七條規定請求被告塗銷前揭抵押權登記等語。
三、被告丙○○認諾原告之請求，應本於其之認諾為其敗訴之判決。被告乙○○則以：原告確於七十二年十二月八日向被告乙○○借到一千萬元，迄今尚未清償，有款項借用證及承諾書足憑，原告主張自無理由等語，資為抗辯。
四、原告主張之事實，業據提出本院九十年度拍字第一０八０號民事裁定影本一件、建物登記謄本一件、剪報影本二件為證。被告乙○○固以前揭情詞置辯，並提出款項借用證及承諾書為證。按私文書應由舉證人證其真正，但他造於其真正無爭執者，不在此限，民事訴訟法第三百五十七條定有明文。當事人提出之私文書，必先證其真正，始有形式上之證據力，更須其內容與待證事實有關，且屬可信者，始有實質上之證據力（最高法院二十二年上字第二五三六號判例參照）。又民事訴訟法第三百五十八條關於私文書經本人或其代理人簽名、畫押、蓋章或按指印者，推定為真正之規定，須其簽名、畫押、蓋章或按指印係本人或其代理人為之，在當事人間已無爭執或經舉證人證明者，始得適用（最高法院二十八年度上字第一０號判例參照）。被告乙○○抗辯原告出具款項借用證載明確已借到一千萬元之借款云云，原告則否認該款項借用證及承諾書上原告及其代表人丁○○印文之真正，依上說明，被告乙○○自應就伊所提出款項借用證及承諾書上關於原告及其代表人丁○○印文之真正，先負舉證責任。經本院併將向經濟部中部辦公室調取為原告不爭執為真正之原告公司設立登記案卷及原告否認為真正之系爭抵押權設定契約書、款項借用證、承諾書及被告乙○○另提出原告公司股東會議紀錄、借據等資料上原告公司及代表人丁○○之印文送請法務部調查局鑑驗結果，前開抵押權設定契約書上原告公司印文與原告公司設立登記案卷原告公司印文相同，其餘款項借用證、承諾書、原告公司股東會議紀錄、借據上原告公司印文與原告公司設立登記案卷上原告公司印文不同，有法務部調查局九十一年二月七日調科貳字第０九一０００四五二００號鑑定通知書附卷可稽，則無從依鑑定結果資以證明被告乙○○所持款項借用證及承諾書上原告及其代表人丁○○之印文確屬真正。被告乙○○另以前開款項借用證及承諾書，與原告委託辦理系爭抵押權設定登記所出具予代書莊文生之委託書，及原告七十二年三月六日股東會議紀錄上，關於原告公司及代表人丁○○之印文均相同等語，並舉證人莊文生為證。證人莊文生所持委託書記載：「茲委託莊代書事務所辦理本公司向乙○○先生借款新台幣一千萬元整確實收到，為確保債權人之債權，提供景隆實業有限公司不動產位於中壢市○○路○○號四樓之二號，‧‧‧。註：本日親自交給建物二二五六號權狀、公司資格印鑑證明、公司執照、營業執照、股東會議紀錄（往後借據及承諾書印章應以會議紀錄所蓋的章為準始有效）請查收。」字樣。又證人莊文生證稱：「（委託書是何人蓋章給你的）是丁○○、廖鏡景親自交給我的。連同委託書附註文書一起交付的。」，「（被告訴訟代理人陳鼎正律師：請求訊問被證一、被證四，印章是否經證人核對）被證一款項借用證是與被證二的抵押權設定契約書同一天所寫的，被證四承諾書是隔天所寫的，我均在場。因為委託書上寫明借據與承諾書印章應與會議記錄用印相同始為有效，故我有核對。」等語（本院九十一年六月十九日言詞辯論筆錄）。惟本件原告及景榮公司廖鏡景係同時將系爭房屋及坐落桃園縣中壢市○○路○○號三樓房屋（建號：二二五二）設定本金最高限額一千五百萬元之抵押權，被告乙○○與莊文生就前開六五號三樓房屋設定抵押權債權範圍分別為三分之二與三分之一，被告乙○○及莊文生同因該抵押權擔保債權存否與景榮公司等及紅陽公司爭訟，分別繫屬臺灣台北地方法院九十年度重訴字第一二九一號清償債務事件及本院九十年度重訴字第二三六號塗銷抵押權登記事件審理中，本件與上開二事件密切關聯，且關於系爭抵押債權存否及所憑證據文書真偽，均為爭執重點，證人莊文生與本件事件顯有重大利害關係，其證言顯難遽信為真，故證人莊文生證稱前開委託書係丁○○、廖鏡景親自交付云云，不能率認為真正，亦即不能認定該委託書上原告及其代表人丁○○印文為真正，從而，不能憑委託書與被告乙○○所執款項借用證及承諾書上原告及其代表人丁○○印文相同，即謂前揭款項借用證及承諾書上應屬真正。又上開委託書所載關於原告委託莊文生辦理被告乙○○部分之系爭抵押權設定之情節固屬真正，惟本件系爭抵押權設定被告乙○○、丙○○債權範圍分別為三分之二及三分之一，原告係單純委託莊文生辦理系爭抵押權設定，並無僅列載被告乙○○部分，而 闕漏 被告丙○○部分之理，該委託書依其委託目的觀之，記載情節與常情已有不符。又委託書前揭附註記載：「（往後借據及承諾書印章應以會議記錄所蓋的章為準始有效）」字樣，惟借據及承諾書均屬原告與被告乙○○間權利義務關係，與證人莊文生受委任辦理系爭抵押權設定毫無關聯，原告何須於委託莊文生之委託書為此特別註明，足認證人莊文生證言與其所持委託書附註記載與常情有違，不足採信。從而，亦不得以證人莊文生證言及前開委託書記載，遽認被告乙○○所提原告七十二年三月六日股東會議紀錄上關於原告公司及代表人丁○○之印文為真正，且不能憑此股東會議紀錄上原告公司及代表人丁○○之印文與系爭款項借用證及承諾書上原告公司及代表人丁○○之印文相同，推論系爭款項借用證及承諾書上原告公司及代表人丁○○之印文確屬真正。此外，被告乙○○不能舉證證明前揭款項借用證及承諾書確屬真正，前揭書證自不能憑為伊抗辯有利認定依據。
五、再查，被告丙○○陳稱：「當時原告公司財務危機，被告乙○○來找我說我已經設定第一順位抵押權，問我是否可以共同虛偽設定假債權一千五百萬及抵押權，實際上設定的時候大家都沒有付錢。」等語（本院九十二年六月十一日言詞辯論筆錄），直指系爭抵押權，係兩造為避免原告遭其他債權人追索，因此與被告通謀虛偽意思表示虛設抵押權。且被告乙○○雖主張 伊確 有借給原告一千萬元，借款時間前後約一年，陸續交付現金，各筆借款均有開立收據，至七十二年十二月八日才結算開立款項借用證云云（本院九十一年一月十六日言詞辯論筆錄），並提出存款帳戶明細影本一件及支票影本六件為證。證人徐嵐輝證稱：「我在七十二年間整年度看過丁○○、廖鏡景各至少十次以上來向乙○○調借現金，金額大小不等，有時候三十萬、五十萬最多到一百五十萬，都是拿現金，並且都有開立臨時的收據或是支票，是因為當時，乙○○交代我拿錢給他所以我才知道，這些錢都是由乙○○的戶頭提領現金。」，「（提示被證十四的支票，有何意見）我有看過這些支票，當時丁○○、廖鏡景、廖運雍都曾經拿廖運雍為發票人四○三號帳號的支票來向乙○○借錢，其餘的話都是用借據來借錢。」，「有時候乙○○不在的時候由我代為處理，借據上是寫向乙○○借到多少錢，金額不大的話是用臨時借據，金額大的話如一百萬元以上才用支票。」，「（原告訴訟代理人吳律師：請求訊問證人交給丁○○、廖鏡景、廖運雍三人現金是從哪個帳戶提領出來的）是從乙○○的帳戶提領出來，我瞭解乙○○在大溪分行只有一個帳戶，所以的錢都是從該帳戶提領的。」，「（原告訴訟代理人吳律師：是不是每次只要超過一百萬元，都會開立支票）並不是每次都是我經手的，在我經手的部分一百萬元都有拿支票。」等語（本院九十一年十一月六日言詞辯論筆錄）。惟證人徐嵐輝既得受被告乙○○委任交付大筆款項與他人，顯然其間交情非比尋常，其證言難免偏頗。且稽之被告乙○○所提存款帳戶明細表所示，自七十一年十一月十九日起迄七十二年十二月十六日止，並無提領超過一百萬元現金之紀錄，有前揭存款帳戶明細影本可按，此顯與證人徐嵐輝所稱最多有調借一百萬元及經手超過一百萬元部分有拿支票諸情不合，是認證人徐嵐輝證詞不足採信，況證人徐嵐輝亦不能確切證明究竟原告究竟係收取何筆款項，其證言難憑為被告乙○○有利認定依據。再被告乙○○於另案臺灣台北地方法院九十年度重訴字第一二九一號清償債務事件中，請求景榮公司清償債務，亦係提出相同存款帳戶明細表憑為交付借款之佐證，有原告所提被告乙○○於該案提出準備書狀及所附書證影本可佐，且為被告乙○○所不爭執，故前揭存款帳戶明細表亦無從據以認定被告乙○○確有交付借貸款項予原告之事實。再被告乙○○所提出之支票，發票人均為廖運雍，支票背面固有原告公司及代表人丁○○之背書，惟原告否認該背書為真正，被告乙○○就此亦不能舉證證明為真正，該支票得否憑為原告向被告乙○○借款憑據，已非無疑。另證人徐嵐輝雖證稱有見過原告代表人有持支票前來借款，惟參照證人徐嵐輝證詞，代為經手交付款項均係由被告乙○○前開原新竹企銀帳戶提領，惟各該支票金額及發票日對照存款帳戶明細，完全無法勾稽核對憑以認定支票金額所示借款款項確有提領紀錄，是前揭支票不足認定被告乙○○確有交付借款予原告之事實為真正。
六、實則，被告乙○○主張出借原告一千萬元，除前揭證人徐嵐輝所稱現金交付外，始終無法提出曾以支票或匯款方式至原告帳戶資料，此顯與社會交易常情相悖。又被告乙○○所提各該憑為其借貸憑據之書證，均係蓋用相同一套原告公司及代表人丁○○印文，惟均無親筆簽名，此於大筆借貸莫不要求本人蓋印並簽名之習慣不合。又系爭房屋曾因積欠稅捐於七十六年間遭法院查封，斯時公告拍賣最低價額為一千五百五十萬八千七百零六元，有本院財務法庭通知影本一件在卷可按。而被告乙○○主張清償期限為七十三年十二月八日，茍兩造果有債權債務關係，被告乙○○於清償期屆至債務人遲遲不能清償，何不參與分配俾能早日獲償。被告乙○○嗣雖代繳該欠稅二百萬四千二百八十五元，惟兩造若真有借貸關係，豈有舊債未償，另代繳積欠稅款徒增損失之理。且徵之被告乙○○嗣就原告遲未給付代墊稅款二百萬四千二百八十五元，聲請法院調解，有調解聲請狀影本在卷可按。惟迄至提起臺灣台北地方法院九十年度重訴字第一二九一號清償債務事件之訴訟及向本院聲請九十年度拍字第一０八０號拍賣抵押物裁定前，長期就其主張原告積欠一千萬元債權，反而從未採取追償本金行動，甚至利息及違約金部分亦分文未取，尤與常情不合。在在具見原告主張兩造並無債權債務關係，系爭抵押權設定係出於兩造通謀虛偽意思表示，應屬真正。
七、至被告乙○○雖以所執款項借用證、承諾書、原告股東會議紀錄、約定書及借據原本均係七十二年間製作，可由紙質及破損程度窺見云云。然書證原本作成時間尚與判斷書證真偽無涉，被告乙○○徒以所執書證作成均在七十二年間，遽謂前揭書證均屬真正云云，自不足取。況本件業經認定兩造確係通謀虛偽意思表示，以設定假債權及抵押權設定，以躲避債權追索。故兩造若製作其他資為債權證明之文書，或委任律師促使被告乙○○陳報債權，以掩人耳目，實不足為奇。退萬步言，縱令被告乙○○所提憑為債權佐證之文書均屬真正，惟通謀虛偽意思表示，當事人間表示意思本即為真正，僅兩造互無為其意思表示受拘束之意，亦即不足推翻本院前揭認定。又法院為判決時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證判斷事實之真偽；且於判斷不違背論理法則及經驗法則，法院得依自由心證判斷事實之真偽，此觀之民事訴訟法第二百二十二條第一項前段、第三項規定至明。是吾國民事訴訟法原則上採取自由心證主義，例外僅於同法第三百五十五條第一項及第三百五十八條規定，採取法定證據主義。又前最高法院六十九年台上字第三五四六號判例雖謂：「金錢借貸契約，固屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責，但若貸與人提出之借用證內，經載明借款額，當日親收足訖無訛者，要應解為貸與人就要物性之具備，已盡舉證責任。」，似就消費借貸契約要物性認定所憑證據加以限制，顯與前揭法文規定不合，且此判例業經最高法院九十年四月十七日九十年度第四次民事庭會議決議刪除，自無拘束本院法律判斷可言。故縱然被告乙○○所執款項借用證為真正，亦不得以其上有「茲借到新台幣一千萬元正」之記載，遽謂被告乙○○確有交付一千萬元與原告，進而推論其間借貸關係及抵押權設定並非虛妄。又被告乙○○雖仍執有系爭抵押權設定契約書原本及他項權利證明書等文書原本，然兩造既共謀虛偽設定抵押權以逃避債權追索，斯時其間具有相當信任關係，被告乙○○因此取得前揭文書原本，非事理所無，故單憑此亦不足推論系爭借貸關係及抵押權設定確屬真正。被告乙○○另提出不動產買賣契約書、收據及合會儲蓄證書用以證明與系爭款項借用證上周月娥、廖運雍、陳桂蘭（即陳藝文）及廖運亮印文相同，進而推論款項借用證為真正。然原告否認該不動產買賣契約書、收據及合會儲蓄證書上周月娥、廖運雍、陳桂蘭（即陳藝文）及廖運亮印文及簽名之真正，證人陳藝文並到庭證稱前揭書證陳桂蘭之印文並非真正（本院九十一年九月二十日言詞辯論筆錄），被告乙○○就此復不能舉證證明前揭簽名及印文之真正，顯難憑為被告乙○○有利認定依據，且周月娥、廖運雍、陳桂蘭（即陳藝文）、廖運亮印文是否真正，亦與本件應判斷事項無關，自無送請鑑定判定真偽之必要。再被告乙○○提出約定書謂曾於六十二年間與丁○○合資購買土地，其上蓋用丁○○印文與系爭款項借用證、承諾書及原告股東會議紀錄上丁○○印文相同，進而推論前揭書證為真正云云。然據原告提出約定書影本，印文明顯與被告所提約定書原本不同，參諸原告所提約定書並有親筆書寫日期、住址及土地筆數及面積情形，而被告乙○○所提約定書原本文字係繕打後蓋印，並無任何親筆書寫情形，則無從遽認被告乙○○所提約定書為真正，亦難憑為被告乙○○有利認定依據。
八、綜上所述，原告主張兩造並無債權債務關係，系爭抵押權設定係出於兩造通謀虛偽意思表示而屬無效，堪可採信，被告乙○○所為抗辯均不足採。系爭抵押權既屬無效，惟於建物登記簿上仍登載此無效之抵押權，自屬對於原告之所有權有所妨害，原告本於物上請求權請求被告塗銷系爭抵押權登記以排除侵害，洵屬有據。從而，原告求為判決確認兩造間系爭抵押權所擔保之債權不存在，並本於民法第七百六十七條規定，求為判命被告應將系爭抵押權設定登記辦理塗銷登記以排除侵害，均為有理由，應予准許。
九、本件原告聲明第一、二項之訴，性質上分別屬於確認之訴及形成之訴，不適於宣告假執行，被告丙○○部分雖係本其認諾所為判決，仍無從依民事訴訟法第三百八十九條第一項第一款以職權宣告假執行。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，毋庸一一論列，均併此敘明。
十、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條、第八十五條第一項但書，判決如主文。
中華民國九十二年八月八日
臺灣桃園地方法院民事第二庭~B法官熊祥雲右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十二年八月八日~B法院書記官林韡婷