裁判字號：最高法院97年台上字第577號民事判決
裁判日期：民國97年03月27日
裁判案由：確認抵押權不存在等
最高法院民事判決九十七年度台上字第五七七號上訴人甲○○（即 張新伙 之承受訴訟人）
乙○○○（即張新伙之承受訴訟人）
丙○○（即張新伙之承受訴訟人）
丁○○（即張新伙之承受訴訟人）
戊○○（即張新伙之承受訴訟人）
己○○（即張新伙之承受訴訟人）
庚○○（即張新伙之承受訴訟人）共同訴訟代理人 盧建宏 律師被上訴人景隆實業有限公司法定代理人辛○○
壬○○
癸○○
子○○
丑○○（即 廖運亮 ）訴訟代理人 郭睦萱 律師上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，上訴人對於中華民國九十六年十月三十日台灣高等法院第二審更審判決（九十五年度重上更㈠字第五二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理由本件被上訴人主張：伊公司原法定代理人 廖鏡景 （民國七十二年三月一日變更為辛○○）於七十二年間因房地產景氣低迷，致其財務陷入困境，遂於同年十二月上旬宣布週轉不靈，辛○○恐被上訴人受波及，乃於同年月十四日將被上訴人所有如原判決附表所示門牌桃園縣中壢市○○路○○號四樓之二房屋（下稱系爭房屋）設定第二順位本金最高限額新台幣（下同）一千五百萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）予上訴人之被繼承人張新伙及第一審共同被告 鄒富城 ，存續期間自同年月八日至七十三年十二月七日，張新伙與鄒富城之債權範圍依次為三分之二、三分之一。惟張新伙及鄒富城實際上並未交付任何借貸款項予伊，雙方亦無其他債權債務關係，系爭抵押權屬通謀虛偽意思表示而無效，其擔保之債權不存在。詎張新伙竟於九十年間就系爭抵押權向法院聲請拍賣抵押物，侵害伊之權利等情，爰依民法第七百六十七條規定，求為確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，及命張新伙、鄒富城辦理塗銷系爭抵押權設定登記之判決（原審為張新伙、鄒富城敗訴之判決，張新伙聲明不服；鄒富城則未聲明不服，已告確定）。
上訴人則以：被上訴人因積欠張新伙一千萬元借款債務而設定系爭抵押權供擔保，張新伙於七十二年三至十二月間陸續貸借一千萬元予被上訴人，迨同年十二月八日經結算後，被上訴人始簽立抵押權設定契約書並開立款項借用證予張新伙，約明於七十三年十二月八日清償，張新伙對被上訴人確有一千萬元之債權未獲清償等語，資為抗辯。
原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，以：被上訴人主張被上訴人於七十二年十二月十四日將被上訴人所有之系爭房屋設定系爭抵押權與張新伙及第一審共同被告鄒富城，存續期間自同年月八日至七十三年十二月七日，張新伙與鄒富城之債權範圍依次為三分之二、三分之一之事實，業據提出建物登記謄本、拍賣抵押物更正裁定、抵押權設定契約書、他項權利證明書、拍賣抵押物裁定為證，且為上訴人所不爭執，堪信為真正。本件被上訴人訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，應由上訴人就該債權存在之積極事實，負舉證之責任。上訴人就其主張之事實，雖提出款項借用證、承諾書、借據、股東會議紀錄等件為證，惟被上訴人否認該等文書之真正。而上開文書連同被上訴人不否認為真正之抵押權設定契約書原本及第一審向經濟部中部辦公室調取之被上訴人公司設立登記案卷，送請法務部調查局鑑定結果，除抵押權設定契約書上被上訴人公司印文與被上訴人公司設立登記案卷之公司印文相同外，其餘款項借用證、承諾書、借據、股東會議紀錄等文件上被上訴人公司印文，均與被上訴人公司設立登記案卷上公司印文不同，此有法務部調查局九十一年二月七日調科貳字第０九一０００四五二００號鑑定通知書在卷可稽（見一審卷㈠一七七頁），尚無法證明上訴人所持之上開款項借用證、承諾書、借據等文件為真正。證人即代書 莊文生 雖證稱：辛○○、壬○○、廖鏡景三人把公司執照、所有權狀、公司印鑑證明、營業執照、會議紀錄一起交付 委託渠 辦理抵押權設定，說他們向張新伙借一千萬元，鄒富城借五百萬元，所以要設定抵押一千五百萬元，張新伙三分之二，鄒富城三分之一等語。惟上訴人及證人莊文生同因該抵押權所擔保債權存否與上訴人相關企業景榮建設開發股份公司（下稱景榮公司）及紅陽公司等爭訟，分別繫屬台灣台北地方法院及台灣桃園地方法院審理中，為上訴人所不爭執，系爭抵押債權存否及所憑證據文書真偽，均與該二事件息息相關，證人莊文生之證言有偏頗之虞，難以採信。證人即原任被上訴人公司會計工作之 高智娟 證稱：公司負責人辛○○打電話給渠說有人要來辦設定，第二天張新伙、鄒富城來公司，渠就將景隆公司、景榮公司的大小章交給張新伙他們去蓋，公司有說這是假設定。證人鄒富城證稱：張新伙告訴渠說景隆公司快要倒閉，叫渠幫忙這件事，所以這是假債權，張新伙應該沒有支付一千萬元給景隆公司。其二人就系爭抵押權設定均無利害關係，證言應可採信。上訴人雖於原審另行提出委託書一件（見一審卷㈠一九三頁），惟被上訴人否認其真正，且該委託書之記載內容實與常情有違，難認為真正，自不足以之推定上開款項借用證、承諾書、借據等文件為真正。上訴人再提出另紙委託書及鄒富城所出具之收據，惟被上訴人亦否認其真正，證人鄒富城亦證稱其並未於該收據上簽名蓋章（見原審上更字卷㈡三十一頁反面），而上訴人亦自承無法證明該委託書為真正（見原審上字卷第三九三頁），自不足為上訴人有利之認定。上訴人嗣後再提出借據承諾證明書、款項借用證、和解書及本票為證（見原審上字卷八五至八七頁、一
六四、一六五頁），惟其真正為被上訴人所否認，且上開文書，其上雖有借款人、連帶保證人或和解書人之印文，但其餘部分包括借款人、連帶保證人或和解書人之簽名及地址則均係影印，經原審兩度送請法務部調查局就其上被上訴人法定代理人辛○○之簽名與印鑑登記證明申請書上辛○○之簽名是否相符為鑑定，均經該局回覆係影本而不能鑑定等情，有該局九十三年三月十八日調科貳字第０九三０００八七六七０號、九十三年五月十四日調科貳字第０九三００一九一八七０號函在卷可稽（見原審上字卷二三０、二八七頁），自不足憑以認該上訴人之主張為真正。雖證人 吳俊傑 證稱和解書上之見證人係其簽名，惟吳俊傑之證詞前後有諸多矛盾，且其曾在另案台灣桃園地方法院九十二年度訴字第一二八八號塗銷抵押權訴訟案件中為張新伙作偽證，經該院九十四年度訴字第一二三四號及台灣高等法院九十六年度上訴字第一九六六號刑事判處有期徒刑一年，有該刑事判決在卷可稽，故其證言，難以採信。上訴人另又提出之約定書（見一審卷㈡一二六之三頁），亦非真正。又證人 徐嵐輝 證稱：渠在七十二年間整年度看過辛○○、廖鏡景各至少十次以上來向張新伙調借現金，金額大小不等，有時候三十萬、五十萬最多到一百五十萬，都是拿現金等語；惟稽諸張新伙所提存款帳戶明細，自七十一年十一月十九日起至七十二年十二月十六日止，並無提領超過一百萬元現金之紀錄，足見其證言與事實不符。上訴人雖又提出由壬○○簽發經被上訴人背書之支票六紙（見一審卷㈡二九、三０頁）為證，但不能作為被上訴人向上訴人借款之憑據。此外，系爭房屋曾因積欠稅款，於七十六年間遭法院查封拍賣，當時公告拍賣最低價額為一千五百五十萬八千七百零六元，上訴人既主張系爭抵押債權之清償期限為七十三年十二月八日，何以於清償期屆至而未聲請參與分配？且上訴人嗣後為被上訴人代繳該欠稅款二百萬四千二百八十五元，並於七十七年一月十二日具狀向台灣桃園地方法院聲請調解，有台灣桃園地方法院財務法庭通知、桃園縣稅捐稽徵處移送執行歷年各項欠稅提供票據分期繳納收據、民事調解狀為證（見一審卷㈠一三四至一三九頁），卻未對本件債權採取追償行動，尤與常情有違。至上訴人持有系爭房屋所有權狀、抵押權設定契約書及他項權利證明書等文書原本，仍不足推論兩造間有借貸關係。上訴人另提出不動產買賣契約書、收據及合會儲蓄證書（見一審卷㈡四八至五一頁、六五至七五頁），然證人 陳藝文 證稱前揭書證上 陳桂蘭 之印文並非真正，上訴人就此復不能舉證證明前揭簽名及印文為真正，自難資為上訴人有利認定之依據。本件被上訴人既否認張新伙有交付借款一千萬元之事實，而上訴人又無法證明確有交付借款一千萬元於被上訴人，則被上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權一千萬元不存在，即堪採信。再參諸原審共同被告鄒富城於原審認諾被上訴人之請求，並陳稱：「七十二年十二月間，友人張新伙向本人提議要幫景隆實業有限公司負責人辛○○的哥哥廖鏡景，因週轉困難可能被無妄波及，偕同本人共同將景隆實業有限公司之房屋設定新台幣一千五百萬元之假債權，以閃避失去理智的債權人」、「當時被上訴人公司財務危機，張新伙來找我，說我已經設定第一順位抵押權，問我是否可以共同虛偽設定假債權一千五百萬元及抵押權，實際上設定的時候大家都沒有付錢。」等語（見一審卷㈠一０六頁、卷㈡二五九頁），被上訴人主張系爭抵押權之設定係出於通謀虛偽意思表示而無效，即非無稽。從而，被上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，及命張新伙塗銷系爭抵押權設定登記，洵屬正當，應予准許等詞，為其心證之所由得，並說明上訴人其他主張為不足採，不逐一予以論述，因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴。
按證人之證言是否可採，審理事實之法院本得衡情認定（本院二十年上字第二０五二號判例參照）；又取捨證據、認定事實屬於事實審法院之職權，若其取捨、認定並不違背法令，即不許任意指摘其採證或認定不當，以為上訴理由（本院二十八年上字第二八號、同年上字第一五一五號判例參照）。本件原審認上訴人不能證明系爭抵押權所擔保之債權存在，及系爭抵押權之設定係出於通謀虛偽意思表示而無效，而為不利於上訴人之論斷，經核於法並無違誤。又張新伙聲請台灣桃園地方法院九十年度促字第四三三四三號對被上訴人所發之支付命令，業經台灣高等法院九十二年度抗字第三四三三號裁定廢棄，並由本院九十三年度台抗字第一一０號裁定駁回張新伙之再抗告確定（見原審上更字卷㈠一四０頁），自不得作為有利於上訴人之論據，原審就此雖未論述，但不影響判決結果。上訴論旨，徒以原審取捨證據、認定事實之職權行使，暨其他與判決基礎無涉之理由，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十七年三月二十七日
最高法院民事第六庭
審判長法官朱建男
法官顏南全法官林大洋法官鄭傑夫法官蘇清恭本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年四月八日
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